Чи є майбутнє у Господарського кодексу України?
Антоніна Бобкова
академік НАПрН України, професор, д.ю.н.
Нещодавно до Верховної Ради України був внесений законопроєкт №2635 «Про внесення змін і доповнень до деяких законів України з метою вдосконалення цивільного законодавства», в якому пропонується визнати таким, що втратив чинність, Господарський кодекс України.
Під час ознайомлення з текстом цього законопроєкту, насамперед, дивує невігластво його авторів, що проявляється у відсутності орієнтації в системі галузей законодавства України, занадто поверхневому знанні чинного законодавства (від Конституції України до Цивільного кодексу України), нерозумінні предмета правового регулювання господарського законодавства та Господарського кодексу України, незважаючи на те, що деякі з них є практикуючими юристами.
Причини такого висновку:
По-перше, назва законопроєкту чітко вказує на мету його прийняття, а саме вдосконалення цивільного законодавства, яке відповідно до Класифікатора галузей законодавства України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 02.06.2004 р. №43/5, має код 020.000.000, тоді як господарське законодавство за цим Класифікатором має код 090.000.000, що далеко не одне й те саме. Отже, пропозиції щодо вдосконалення одного законодавства не можуть здійснюватися шляхом внесення змін, а тим більше визнання нечинності іншого законодавства (див. курс «Логіка»). Адже тоді потрібно визнати, що вдосконалення, наприклад, цивільного законодавства можна провести шляхом зміни кримінального законодавства, зокрема розд. VI КК України «Злочини проти власності», що для будь-якого фахівця є неприйнятним.
По-друге, відповідно до ст. 42 Конституції України, кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Згідно зі ст. 45 ГК України, підприємництво в Україні здійснюється в будь-яких організаційних формах, передбачених законом, на вибір підприємця. Відповідно до ст. 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються та не можуть бути скасовані, а під час прийняття нових законів або внесення змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу наявних прав і свобод. Станом на 01.01.2019 р. серед всіх юридичних осіб, зареєстрованих в Україні, суб’єкти господарювання складають понад 93% (1 250 594 осіб), з яких понад 18% суб’єктів господарювання здійснюють свою діяльність в організаційно-правових формах, не передбачених ЦК України. Отже, пропозиція в законопроєкті щодо обмеження вибору організаційно-правової форми лише з передбачених ЦК України є звуженням змісту та обсягу прав достатньо великої кількості громадян на підприємницьку діяльність і свободу у виборі такої форми, зважаючи на кількість щорічно зареєстрованих таких суб’єктів.
По-третє, пропозиція щодо перетворення комунальних і комунальних спільних підприємств у товариства суперечить Конституції України та ЗУ «Про місцеве самоврядування», оскільки порушує право власності територіальної громади. Відповідно до ст. 143 Конституції України, саме територіальні громади безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що перебуває в комунальній власності; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації та установи, а також здійснюють контроль за їхньою діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції.
Відповідно до ст. 60 ЗУ «Про місцеве самоврядування», право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров'я, науки, соціального обслуговування та інше належить відповідній територіальній громаді. Доцільність, порядок та умови відчуження об'єктів права комунальної власності встановлює відповідна рада. Право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб'єктів. Об'єкти права комунальної власності не можуть бути вилучені у територіальних громад та передані іншим суб'єктам права власності без згоди безпосередньо територіальної громади або відповідного рішення ради чи уповноваженого нею органу, за винятком передбачених законом випадків. При цьому особливості управління господарською діяльністю в комунальному секторі економіки встановлені ст. 24 ГК України. Отже, запропоновані зміни щодо перетворення комунальних підприємств та зміна правового режиму їхнього майна є грубим порушенням права власності близько 30 тис. територіальних громад.
По-четверте, в пояснювальній записці йдеться про спрямованість законопроєкту на вдосконалення корпоративного управління в юридичних особах, заснованих на державній та комунальній власності, шляхом доповнення Цивільного кодексу України ст. 96-1 «Корпоративні права». Однак вона рівною мірою стосуватиметься також суб’єктів приватної власності за ЦК України, а отже, призведе до суперечностей між Цивільним кодексом України та Законами України «Про товариства з обмеженою і додатковою відповідальністю», «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».
Запропонована норма встановлює, що сукупність правомочностей, які належать особі як учаснику (засновнику, акціонеру, пайовику) юридичної особи, набуваються нею з моменту набуття права на частку (акцію, пай або інший об’єкт цивільних прав, що засвідчує участь особи в юридичній особі) у статутному (складеному) капіталі юридичної особи, тоді як набуття таких правомочностей учасника наразі пов’язується не з моментом набуття права на частку, а з моментом вступу до товариства. Наприклад, у разі смерті або припинення учасника товариства його частка переходить до спадкоємця чи правонаступника. При цьому для набуття правомочностей така особа має подати заяву про вступ до товариства (ст. 23 ЗУ «Про товариства з обмеженою і додатковою відповідальністю»). Водночас припинення правомочностей пов’язується з моментом виходу з товариства (п. 5 ст. 24 ЗУ «Про товариства з обмеженою і додатковою відповідальністю»).
Відповідно до положень ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», офіційне визнання вступу та виходу відбувається шляхом державної реєстрації змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі. Згідно з ч. 5 ст. 89 ЦК України, зміни до установчих документів юридичної особи, які стосуються відомостей, включених до Єдиного державного реєстру, набирають чинності для третіх осіб з дня їх державної реєстрації.
Державна реєстрація базується на засадах обов’язковості, публічності, здійснення за заявницьким принципом (ч. 1 ст. 4 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань»). У разі вступу до товариства заявником виступає особа, яка набула або відчужила (передала) частку у статутному капіталі ТОВ і ТДВ, спадкоємець чи правонаступник учасника або уповноважена ними особа. У разі припинення правомочностей заявником виступає учасник, який виходить з ТОВ і ТДВ, його спадкоємець чи правонаступник або уповноважена ними особа (п. 8 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань»). Отже, запропонована норма зруйнує усталену практику набуття корпоративних прав понад 712 ти. наразі діючих суб’єктів господарювання (без державних і комунальних підприємств) та щонайменше потребує одночасного внесення змін і доповнень до інших нормативно-правових актів.
По-п’яте, автори надають поверхневу некоректну оцінку стану правового регулювання створення та діяльності державних підприємств як такого, що не характеризується передбачуваністю, системністю та зрозумілістю. Натомість у Звіті Рахункової палати про результати аналізу ефективності управління об’єктами державної власності органами державного управління зазначено, що наявна нормативно-правова база є достатньою для виконання уповноваженими державними органами покладених завдань щодо управління об’єктами державної власності. Очевидно, що такий звіт є більш вагомими аргументом, ніж думка кількох людей, які не є фахівцями у сфері господарювання.
По-шосте, у пояснювальній записці йдеться про спрямованість законопроєкту на підвищення рівня інвестиційної привабливості країни, яка за логікою авторів низька через наявність ГК України та державних і комунальних підприємств, що не відповідає дійсності. Показник індексу інвестиційної привабливості України, який вимірює Європейська Бізнес Асоціація, у першому півріччі 2019 р. знизився до рівня 2016 р., але серед основних проблем відзначаються такі: високий рівень корупції (83%), недовіра до судової системи (77%), відсутність земельної реформи й тіньова економіка (66%), а також відтік робочої сили, відчутна політична та економічна турбулентність, яка турбує підприємців та змушує вести бізнес в умовах невизначеності.
Причиною будь-якого показника не є і не може бути існування ГК України та державних і комунальних підприємств. До того ж аналіз рейтингу державних підприємств та наведених у ньому показників дозволяє стверджувати, що форма власності чи статус засновника та органу управління підприємством не є показником ефективності його діяльності, досягнення фінансових чи економічних результатів, а отже, не може мати вирішального значення для підвищення рівня інвестиційної привабливості підприємства, тим більше держави загалом.
Натомість їх перетворення може негативно вплинути на підвищення рівня корупції та тіньової економіки, від чого застерігає Міжнародний центр перспективних досліджень, який є одним з провідних незалежних аналітичних центрів України, що беруть участь у розробці та аналізі державної політики. У прогнозі особливостей виконання меморандуму МВФ у 2019 р. містяться застереження щодо законів про лізинг державної власності та про концесію, які більшою відповідають положенням запропонованого законопроєкту. Зокрема, зазначається, що за благими намірами знайти додаткове фінансування може ховатися «монополізація» ключової державної власності з метою збагачення людей, наближених до місцевої влади (http://icps.com.ua/osoblyvosti-vykonannya-memorandumu-mvf-u-2019-rotsi/).
По-сьоме, автори законопроєкту з відомих тільки їм причин пропонують змінити систему органів державної реєстрації до того стану, що був згідно із ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» (див. ч. 2 Прикінцевих положень). Однак наразі ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців і громадських формувань» змінив таку систему, що позитивно вплинуло на організацію господарської діяльності. Проте нинішньої системи державної реєстрації здійснити перереєстрацію понад 240 тис. суб’єктів господарювання (без створення нових) – це величезне навантаження, що неминуче призведе до напруженості в суспільстві.
З огляду на зазначене, кожен може самостійно зробити загальні висновки щодо якості та доцільності прийняття запропонованого законопроєкту.
Як запропоновані зміни й доповнення співвідносяться зі змістом Господарського кодексу України?
Це ще один загадковий прояв логіки авторів цього законопроєкту, суть якого полягає в тому, що текст проєкту закону, пояснювальна записка й додана таблиця одне з одним жодним чином не співвідносяться. Однією з причин цього може бути те, що вони не знайомі зі змістом і предметом регулювання ГК України, в якому питанням, представленим у законопроєкті, присвячено лише кілька статей.
Річ у тім, що протягом 16 років, обґрунтовуючи скасування ГК України, ініціатори використовують одні й ті ж самі аргументи щодо нібито дублювання в ГК України норм ЦК України. Однак поза увагою дискусій залишається те, що такі норми від загальної кількості понад 1300 ЦК України складають приблизно 5%, а їх переважна більшість стосується особливостей загальних положень ЦК України у сфері господарювання (наприклад, неустойка залікова, а не штрафна; відшкодування збитків, враховуючи понесені витрати з розрахунку прибутку, а не майбутніх витрат та з розрахунку доходу). До того ж 19 статей, які в ЦК України стосуються виключно господарських відносин і дублюються (712, 806-808, 875-877, 879, 882-884, 886, 887, 889, 1123, 1125, 1126, 1128, 1129) Вищий господарський суд, беручи до уваги практику, рекомендував виключити з ЦК України ще в середині 2003 р., що не було зроблено.
Однією з причин суперечливої практики застосування обох кодексів є факт, що відомий всім, хто брав участь у прийнятті цих кодексів (а саме в тій редакції ГК України, що була проголосована у Верховній Раді України) у ст. 4 щодо предмета регулювання було зазначено: «Не є предметом регулювання цього Кодексу майнові та пов’язані з ними немайнові відносини, що складаються між негосподарюючими суб’єктами або між суб’єктами господарювання і негосподарюючими суб’єктами-громадянами». Тобто було чітко проведене розмежування предметів регулювання. Натомість після техніко-юридичного редагування не без допомоги противників ГК України ця частина ст. 4 ГК України отримала такий зміст: «Не є предметом регулювання цього Кодексу майнові та особисті немайнові відносини, що регулюються Цивільним кодексом України». Погодьтеся, це не одне й те ж саме з попереднім визначенням.
Практикуючі юристи (адвокати, судді, прокурори, слідчі, юридичні радники тощо), незважаючи на нелюбов до ГК України, навряд чи можуть заперечити те, що певні відносини у сфері господарювання мають особливості такого рівня, що потребують окремого регулювання, а для інших цілком прийнятними можуть бути загальні норми ЦК України. Враховуючи зазначене, в тексті ГК України містяться відсилання до ЦК України, що є загально визнаним методом у законотворчості не тільки між цими кодексами.
Такі особливості ґрунтуються, передусім, на четвертій. 4 ст. 13 Конституції України, згідно з якою держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання, соціальну спрямованість економіки. При цьому в різні роки в економічній та юридичній науці її кращі представники багаторазово доводили, що забезпечити соціальну спрямованість економіки можливо лише за умови розумного поєднання публічних і приватних інтересів суспільства. Саме це було покладено в основу змісту ГК України, як випливає зі ст. 5: «Правовий господарський порядок в Україні формується на основі оптимального поєднання ринкового саморегулювання економічних відносин суб'єктів господарювання та державного регулювання макроекономічних процесів, виходячи з конституційної вимоги відповідальності держави перед людиною за свою діяльність і визначення України як суверенної та незалежної, демократичної, соціальної, правової держави».
Зазначені концептуальні засади регулювання господарських (економічних відносин) проявляються під час закріплення такого основного принципу господарювання як свобода підприємницької діяльності. Якщо за ЦК України для будь-якої фізичної особи це «свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом», то після реалізації такою особою свого права на підприємницьку діяльність вона має підпорядковуватися принципу за ГК України «свобода підприємницької діяльності в межах, визначених законом». По суті це означає, що поза межами сфери господарювання ми обираємо модель правової поведінки за ЦК України «дозволено все, що не заборонено», тобто загально-дозвільний принцип, а в межах сфери господарювання задля забезпечення наведених положень ст. 13 Конституції України мусимо враховувати поєднання загально-дозвільного принципу (це 39 посилань з ГК України на ЦК України) та спеціально-дозвільного принципу «дозволено те, що передбачено законом».
Дія останнього забезпечується положеннями ГК України щодо визначення форм участі держави та органів місцевого самоврядування у сфері господарювання (ст. 8-11); засобів регулювання впливу держави на діяльність суб'єктів господарювання (ст. 12- 18); закріплення загальних засад обмеження монополізму та сприяння змагальності у сфері господарювання (ст. 18, гл. 3); обмеження сфер державного контролю та нагляду за господарською діяльністю (ст. 19); свободи вибору організаційно-правових форм (ст. 45); загальних гарантій прав підприємців (ст. 47); особливостей використання власного та чужого майна у процесі здійснення господарської діяльності (розд. III, § 5 гл. 30 та ін.); укладення та виконання господарських зобов’язань, враховуючи ризики, характерні лише для цієї сфери (розд. IV); особливостей відповідальності учасників господарських відносин за результати своєї діяльності (розд. V), а також багато іншого, чого немає і не може бути в ЦК України через невизнання сфери господарювання такою, де є відносини, що потребують окремого регулювання.
Безперечно, сьогодні ГК України потребує модернізації, адже змінилися умови господарювання, вимоги до рівня організації цієї сфери, роль держави та потреби суспільства. Однак хіба зникла потреба у забезпеченні соціальної спрямованості економіки, рівних умов для всіх суб’єктів господарювання у встановленому правовому економічному порядку, визначенні чітких правил у відносинах «держава – суб’єкти господарювання», «органи місцевого самоврядування – суб’єкти господарювання», закріпленні соціальної та юридичної відповідальності суб’єктів господарювання, органів державної влади й місцевого самоврядування за результати своєї діяльності в цій сфері перед споживачем нинішнього і майбутнього поколінь? Чи, можливо, це предмет регулювання ЦК України?
Які подальші кроки?
Дійсно, ГК України потребує модернізації, на що неодноразово звертали увагу вчені-господарники, практикуючі юристи, органи державної влади, суди та багато інших фахівцями фахівців. При цьому концептуальними орієнтирами модернізації господарського (економічного) законодавства мають бути такі: досягнення цільової спрямованості господарського (економічного) законодавства; дотримання економічних пріоритетів у розвитку господарського (економічного) законодавства; посилення соціальної спрямованості господарського (економічного) законодавства; внутрішня та зовнішня гармонізація господарського (економічного) законодавства; забезпечення рівного підпорядкування суб’єктів економічних відносин правовому економічному порядку, заснованому на поєднанні обов’язкових приписів, автономних рішень та рекомендацій.
Метою модернізації має бути оновлення правової парадигми організації та здійснення господарської (економічної) діяльності в Україні, а також на цій основі забезпечення конструктивного поєднання, взаємоузгодження публічних і приватних інтересів у регулюванні господарської (економічної) діяльності, суттєве покращення правових умов для розвитку української економіки та підвищення рівня життя населення.
Першочергові завдання: вирішення проблеми множинності актів господарського (економічного) законодавства; спрощення, скорочення та угрупування масиву законів, що становлять правову основу господарської (економічної) діяльності на засадах зрозумілості, виконуваності та системності; досягнення несуперечливості та стабільності дії актів господарського (економічного) законодавства; закладення підґрунтя для послідовного та логічного розвитку такого законодавства; зосередження в оновленому кодифікованому акті господарського (економічного) законодавства норм прямої дії, що визначатимуть основні засади, регулюватимуть ключові (базові) питання організації та здійснення господарської (економічної) діяльності, враховуючи правозастосування та сучасні економічні реалії; підготовка системних, взаємоузгоджених змін та доповнень до інших нормативно-правових актів господарського (економічного) законодавства; імплементація прогресивного іноземного досвіду законодавчого регулювання економічних відносин, адаптація (господарського (економічного) законодавства України до права Європейського Союзу; втілення в господарське (економічне) законодавство принципів сталого розвитку, які у триєдиному взаємозв’язку екологічного, соціального та економічного компонентів мають здійснити вирішальний вплив на формування та реалізацію основних напрямків державної економічної політики; узгодження модернізованого господарського (економічного) законодавства з основними засадами цивільного законодавства тощо.
Однак для цього потрібно надати можливість тим фахівцям, які готові взяти на себе відповідальність за підготовку нової редакції Господарського (економічного) кодексу України, розробити відповідний проєкт, створивши відповідну робочу групу. Адже наразі складається враження, що наші противники найбільше бояться того, що у господарників вийде щось зробити.
