АКТУАЛЬНІ ПРОБЛЕМИ ВЗАЄМОДІЇ СУДОВОЇ ВЛАДИ ІЗ МІЖНАРОДНИМ КОМЕРЦІЙНИМ АРБІТРАЖЕМ
Академік В.К. Мамутов в своїй науковій творчості, громадській та практичній діяльності як арбітр МКАС при ТПП України, у повсякденному професійному спілкуванні значну увагу приділяв питанням ефективного і оперативного вирішення господарських спорів, метою якого повинно бути забезпечення стабільного та швидкого господарського обороту [див., зокрема, 1]. Валентин Карлович підкреслював переваги комерційного арбітражу порівняно із чотириланковою системою вирішення спорів арбітражними/господарськими судами як довготривалою та затратною і для держави, і для сторін. Цим зумовлений вибір теми взаємодії судової влади із міжнародним комерційним арбітражем, яка, хоч і не є новою, але має перебувати в полі зору представників науки господарського права, оскільки у судової влади, як свідчить поточна практика Верховного Суду, зажди зберігається ресурс для порушення визначених міжнародними конвенціями, національним законодавством демаркаційних ліній між судочинством та арбітражем як приватноправовим методом вирішення комерційних спорів.
Конституційний Суд України (далі – КСУ) в рішенні у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень абзаців сьомого, одинадцятого статті 2, статті 3, пункту 9 статті 4 та розділу VIII «Третейське самоврядування» Закону України «Про третейські суди» (справа про завдання третейського суду) від 10.01.2008 р. № 1-рп/2008 визначив третейський розгляд спорів сторін у сфері цивільних і господарських правовідносин як вид недержавної юрисдикційної діяльності, яку третейські суди здійснюють на підставі законів України шляхом застосування, зокрема, методів арбітрування. Здійснення третейськими судами функції захисту є здійсненням ними не правосуддя, а третейського розгляду спорів сторін у цивільних і господарських правовідносинах у межах права, визначеного частиною п’ятою статті 55 Конституції України. КСУ виявив основні риси правової природи третейського суду (арбітражу): а) третейські суди не здійснюють правосуддя, б) їх рішення не є актами правосуддя, в) самі вони не входять до системи судів загальної юрисдикції. В цьому ж рішенні КСУ посилається на те, що можливість передачі державою на розгляд третейських судів спорів сторін у сфері цивільних і господарських правовідносин визнана зарубіжною практикою, заснованою, в тому числі, на міжнародному праві. Практика ЄСПЛ наголошує, що звернення фізичних та/або юридичних осіб до третейського суду є правомірним, якщо відмова від послуг державного суду відбулася за вільним волевиявленням сторін спору (Рішення у справі «Девір проти Бельгії» від 27.02.1980 р.). В рішенні у справі «Компанія «Регент» проти України» (заява № 773/03) від 03.04. 2008 р. ЄСПЛ нагадує, що стаття 6 Конвенції не виключає створення арбітражних судів з метою вирішення спорів між приватними підприємствами. Насправді, слово «суд» у п. 1 ст. 6 Конвенції не обов’язково має розумітися як суд класичного виду, інтегрований у стандартну судову систему держави (див., inter alia, «Літгоу та інші проти Великобританії», рішення від 08.07.1986 р.).
Автономність міжнародного комерційного арбітражу, який діє в межах відповідної юрисдикції, зумовлює необхідність визначення меж, в яких можливим і допустимим є втручання судової влади в його діяльність і які встановлені міжнародними угодами та національним законодавством. Зокрема, це стосується забезпечення прав сторін господарського спору на додержання арбітражем своєї компетенції та фундаментальних засад арбітражного розгляду [2].
Компетенція судів по відношенню до міжнародного комерційного арбітражу є обмеженою і імперативно визначена Законом «Про міжнародний комерційний арбітраж» в ст. 5 «Межі втручання суду»: з питань, що регулюються цим Законом, ніяке судове втручання не повинно мати місця, крім як у випадках, коли воно передбачене в цьому Законі. Проблематика дотримання цих меж ґрунтовно розроблена у вітчизняному правознавстві. Аксіоматичною можна вважати тезу про те, що у функціональному плані державні суди виконують щодо міжнародного арбітражу дві групи функцій: функції сприяння і функції контролю. Держава, з одного боку, передає на розгляд арбітражу (який за своєю природою є приватним суб’єктом) правовий спір, захист порушених прав та інтересів учасників цивільного (господарського) обороту, з іншого боку, наділяє арбітраж певними процесуальними гарантіями його функціонування (зокрема, остаточність арбітражного рішення та заборона його перегляду по суті) [3, с. 27-28]. Захист арбітражного процесу від непередбачуваного або неконструктивного втручання судів має найважливіше значення для сторін, які обирають арбітраж [4, с. 19].
Водночас в останні декілька років в практиці Верховного Суду (далі – ВС), правові позиції якого безпосередньо впливають на правозастосовну діяльність судів першої та апеляційної інстанцій, почали формуватися деякі негативні тенденції, що можуть позбавити Україну репутації країни, дружньої для арбітражу.
Так, у постанові ВС у справі № 910/9841/20 від 17.12 2021 р. викладено позицію про те, що «дійсність/недійсність третейської угоди/застереження може бути самостійним (окремим) [виділено нами, - О.Б.] позовним провадженням незалежно від існування спірних питань за основним договором/контрактом, та може бути розглянуто як національним судом так і арбітражним судом, який визначено у арбітражній угоді (третейському застереженні). Таким чином, позов про визнання недійсним арбітражної угоди, у тому числі викладеної у формі арбітражного застереження, відповідає нормам Конституції України та вимогам чинного законодавства України, є ефективним способом захисту прав і законних інтересів та не суперечить нормам міжнародного права». Така позиція є помилковою, і не тільки тому, що не відповідає ст. ІІ Нью-Йоркської конвенції 1958 р. («суд договірної держави, якщо до нього потрапляє позов з питання, стосовно якого сторони уклали арбітражну угоду, зобов’язаний … направити сторони до арбітражу…», ст. VІ Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р., ст. 8 Закону «Про міжнародний комерційний арбітраж». Зважаючи на непоодинокі випадки звернення до господарських судів вітчизняних суб’єктів господарювання із позовами про визнання недійсними арбітражних угод з метою уникнення арбітражного розгляду, вона здатна розмити саму конструкцію арбітражної угоди, яка «має «змішану» природу і не є цивільно-правовим договором» [5, с. 20] і є фундаментом діяльності комерційного арбітражу як альтернативного методу вирішення комерційних спорів. Арбітражна угода як юридичний факт не породжує матеріально-правових відносин, а є передумовою виникнення процесуальних відносин з розгляду спору у недержавному органі, тому її укладання не може порушувати суб’єктивного матеріального права, яке підлягає захисту.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, припинити провадження у справі і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана. Тобто питання про недійсність арбітражної угоди не розглядається окремо від позову про захист порушеного суб’єктивного права сторони угоди (стягнення боргу, відшкодування збитків, виконання обов’язку в натурі, тощо). Призначення ж розгляду вимоги про недійсність арбітражної угоди полягає у встановленні наявності (відсутності) юридичного факту, що має породжувати процесуальні відносини, визначаючи компетенцію арбітражного суду щодо розгляду спору про право. Встановлення судом недійсності арбітражної угоди як дефектного юридичного факту означатиме відсутність компетенції арбітражного суду розглянути певний спір. Самостійна вимога щодо визнання недійсним арбітражної угоди/арбітражного застереження не підлягає розгляду господарськими судами, господарський суд не може розглядати спір щодо дійсності, чинності або виконуваності арбітражної угоди як єдину позовну вимогу.
Інша негативна тенденція виявилася у нових підходах до тлумачення та застосування категорії публічного порядку, порушення якого є підставою для відмови у визнанні або у виконанні арбітражного рішення (п. 2 ч. 1 ст. 36 Закону «Про міжнародний комерційний арбітраж»). Найбільш принципове проарбітрабельне розуміння категорії «порушення публічного порядку» свого часу сформулював ВС у постанові від 05.09. 2018 р. у справі № 761/46285/16-ц: «арбітражне рішення не суперечить публічному порядку України, її незалежності, цілісності, самостійності та недоторканості, конституційним правам, свободам, гарантіям, оскільки це рішення ухвалено виключно стосовно боржника як окремої юридичної особи та самостійного учасника господарського обороту, і поширює свою дію тільки на боржника». Проте в подальшому така позиція стала розмиватися. Зокрема, постановою від 08.06.2021 р. у справі № 824/241/2018 ВС, посилаючись на порушення публічного порядку, відмовив у виконані рішення Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольма, оскільки «фактичним набувачем виплат, вимог та доходів в результаті примусового виконання на території України Арбітражного рішення від 25 липня 2016 року буде АТ «Газпромбанк», юридична особа російської федерації». Підкреслимо, що це є абсолютно справедливим в умовах російської агресії, яка розпочалася в 2014 р. Але Верховний Суд вказав, що цей аргумент є тільки «одним із аргументів» і розлого пояснив, що «стягнення боргу і нарахованого штрафу відповідно до арбітражного рішення має загрозу зупинки ПАТ «Одеський припортовий завод», примусового звернення стягнення на його майно та його банкрутства, що унеможливить або принаймні істотно ускладнить реалізацію економічних цілей приватизації, а саме залучення інвестиційних ресурсів для забезпечення структурної перебудови і стабілізації економіки України», «приватизацію ПАТ «Одеський припортовий завод» не завершено і матеріали справи не містять доказів наявності згоди Фонду державного майна України як уповноваженого органу управління часткою держави у статутному фонді ПАТ «Одеський припортовий завод» на списання основних засобів, що мають залишкову вартість, безоплатну передачу та реалізацію майна ПАТ «Одеський припортовий завод» для погашення заборгованості на виконання на території України арбітражного рішення» і тому подібне. Надавши таке довільне розширювальне тлумачення категорії публічного порядку, ВС, по суті, відкрив можливість органам держави створювати в будь-якій справі штучні перешкоди для визнання та виконання рішення арбітражу за участю боржника – суб’єкта господарювання державного сектору економіки.
Водночас необхідно зазначити, що в деяких інших випадках ВС не знайшов загрози публічному порядку при визнанні та виконанні рішень арбітражу на користь суб’єктів російської федерації. Так, в постановах ВС від 26.09. 2018 р. у справі № 755/6749/15-ц, від 22.11. 2018 р. у справі № 796/92/2018, від 08.05. 2019 р. у справі № 761/39565/17 сукупність аргументів на користь визнання та виконання таких рішень є такою: 1) боржник не довів, що визнання й виконання арбітражного рішення вплине на суспільні, економічні й соціальні засади діяльності держави Україна або що внаслідок його виконання буде вчинено дії, прямо заборонені законодавством України, або такі, що завдадуть шкоди суверенітету чи безпеці держави Україна; 2) події, що відбулися в Україні з лютого – березня 2014 року, і визнання російської федерації країною-агресором щодо України не вплинули на приватноправові відносини, які склалися між сторонами, та на їхні зобов’язання, що виникли з договору.
Примітно, що у постанові від 08.05. 2019 р. № 761/39565/17 у справі ВС вдався до деталізації категорії публічного порядку, застосувавши розширювальне тлумачення останнього: «Застереження про порушення публічного порядку як підстава для відмови у визнанні та наданні дозволу на примусове виконання іноземного арбітражного рішення, є своєрідним механізмом, який закріплює пріоритет державних інтересів над приватними, охороняє публічний порядок держави від будь-яких негативних впливів на нього… Під публічним порядком слід розуміти правопорядок держави, визначені принципи і засади, які становлять основу існуючого у ній ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності й недоторканості й основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо). Публічний порядок будь-якої держави включає фундаментальні принципи і засади правосуддя, моралі, які держава має намір захистити навіть тоді, коли це не має прямого стосунку до самої держави…Правова концепція публічного порядку існує для того, щоб захистити державу від іноземних арбітражних рішень, які порушують діючі в державі фундаментальні принципи справедливості і правосуддя. Ці положення покликані встановити правовий бар’єр на шляху рішень, ухвалених всупереч кардинальним процесуальним і матеріально-правовим принципам, на яких тримається публічний порядок. Вони також призначені не допустити можливість визнання та надання дозволу на виконання рішень, пов’язаних з корупцією чи неприпустимим невіглаством арбітрів». Верховний Суд фактично проголосив «принципи справедливості та правосуддя», «кардинальні процесуальні і матеріально-правові принципи» як змістовні складові категорії публічного порядку і надав їм значення підстав для відмови у визнанні та виконанні рішень арбітражу.
В постанові від 21.10.2022 р. у справі № 824/309/21 КЦС ВС, скасовуючи рішення МКАС при ТПП України у справі про стягнення збитків, порушеннями публічного порядку визнав вже не лише порушення «основних засад цивільного права», «законних інтересів осіб», але й принципів судового процесу, заглибившись при цьому в обставини арбітражної справи, порядок оцінки доказів у справі, значення претензійного порядку, додержання строків арбітражної процедури.
Перспективи, які відкриваються такою судовою практикою, будуть доволі невтішними для України, оскільки наведені правові позиції руйнують проарбітрабельність української юрисдикції. Якщо позиція, сформульована ВС у справі № 824/309/21, стане орієнтиром для правозастосовної практики, арбітражний процес прирівнюватиметься до судового процесу із можливістю оцінки дій арбітражу на предмет невідповідності судовим процедурам. Це може знецінити і діяльність МКАС при ТПП, який за тридцять років діяльності здобув репутацію одного з найбільш авторитетних арбітражів в Центральній та Східній Європі. Високі стандарти діяльності МКАС як інституції, вільної від політичних та корупційних впливів, в умовах війни України проти рф за свій цивілізаційний вибір, і особливо в умовах величезних викликів економічного відродження країни після Перемоги є одним з чинників довіри до України як країни із стабільним правовим господарським порядком, який забезпечує правову визначеність учасників міжнародних комерційних відносин та захищеність права власності.
Перелік літератури:
1. Виступ акад. В.К. Мамутова на Парламентських слуханнях «Про стан правосуддя в Україні». 18 березня 2009 року. Режим доступу: http://static.rada.gov.ua/zakon/skl6/11session/par_sl/sl1803109.htm
2. Подцерковний О. Проблеми втручання судів у арбітражну діяльність у контексті підстав банкрутства та тлумачення «публічного порядку»// https://coordynata.com.ua/problemi-vtrucanna-sudiv-u-arbitraznu-dialnist-u-konteksti-pidstav-bankrutstva-ta-tlumacenna-publicnogo-poradku
3. Селівон М. Про деякі питання взаємодії судів із міжнародним комерційним арбітражем // Право України, 2014, № 12. - С. 27-36.
4. Винокурова Л. Щодо розвитку правової доктрини третейського розгляду в Україні. Право України, 2014, № 12. - С. 11-26.
5. Мальський М.М. Арбітражна угода: теоретичні та практичні аспекти: Монографія. Львів, Літопис, 2013. – 374 с.
Четверті наукові читаннях пам’яті академіка В.К. Мамутова,
м. Київ, 30 червня 2023 р.
