Розвиток міжнародного комерційного арбітражу – приклад для оптимізації господарського судочинства в України
Становлення міжнародного комерційного арбітражу в Україні засвідчила, що за правильної кадрової та інституційної роботи, не дивлячись на усі складності розбудови юрисдикційних органів та проведення правових реформ, в країні можуть бути створені умови для вирішення комерційних спорів відповідно до світових стандартів. Підтвердило це авторитетне видання The Global Arbitration Review (GAR) включенням МКАС при ТПП України у Білий список арбітражних інституцій, «які варті уваги» в Східній Європі». На жаль, в Україні не відбувається системної роботи щодо переосмислення позитивного досвіду міжнародного комерційного арбітражу для вирішення юрисдикційних проблем. Хоча вже сьогодні потрібно піднімати питання не лише про запозичення зарубіжного досвіду при проведенні правових реформ, який часто густо у спотвореному вигляді накладається на національну правову традицію, прирікаючи ці реформи на негативний результат, а про використання національних позитивних напрацювань у юрисдикційній сфері. Адже саме ці напрацювання відображать реалії національного менталітету, рівень економічного розвитку та кадровий потенціал. На жаль, національні надбання – це останнє, що враховують сучасні реформатори.
Як тут на згадати палкий виступ академіка В.К. Мамутова на парламентських слуханнях щодо судової реформи, де він, аналізуючи свій 17 річний досвід роботи в МКАС та 20 річний досвід вирішення господарських спорів в державному арбітражі, дав надзвичайно чітку оцінку самій ідеї господарського судочинства, без урахування якої вона позбавлена сенсу та не може виконувати функцію інфраструктурного сприяння економічному розвитку: «Ця система покликана, окрім того, що називається правосуддям, сприяти нормальному функціонуванню господарських зв'язків, функціонуванню економіки. При нескінченних реформах, коли реформування стало просто нав'язливою ідеєю, а не засобом вдосконалення, ми довели судову систему до явно абсурдного стану»[1]. Академік пропонував спростити процедури судового розгляду за зразком арбітражу, а не постійно ускладнювати господарський процес.
На жаль, чиновники не прислуховуються до прагматичних порад господарників. Ми це з жалем спостерігаємо не лише у питаннях господарського судочинства та у протидії поглибленню кодифікації господарського законодавства, але й навіть у питаннях правового забезпечення переведення економіки на воєнні рейки, про що неодноразово наголошувалося, в тому числі на конференціях пам’яті Г.В. Пронської та інших заходах і публікаціях. Але господарники не мають професійного права опускати руки. Зокрема й, щодо питань оптимізації процедур господарського судочинства. І досвід МКАС задля цього має бути ґрунтовніше розглянутий з урахуванням потреб виправлення тих недоліків господарського судочинства, які проявилися у світлі практики застосування нової редакції Господарського процесуального кодексу 2017 року.
Передусім маємо визначити основні «хвороби» господарського судочинства, що виступають перешкодою на шляху ефективності судочинства. Це дозволить поставити господарське судочинство на рейки сприяння економічному розвитку, а не абстрактного «розгляду спорів». Звертають на себе такі проблеми.
1. Надмірна формалізація господарського процесу та його уніфікація із цивільним процесом, які призвели до трикратного збільшення обсягу нормативно-правового регулювання, без очевидної користі господарському судочинству. Невеликий приклад: обмежена можливість подання зустрічного позову. Для порівняння в арбітражі теж таке обмеження діє, але арбітри мають право відійти від цього правила при наявності поважних причин. ГПК такої дискреції суддів позбавив. Юристам доводиться подавати паралельні позови та просити об’єднати провадження, що не завжди досягає мети завдяки іншим процедурним аспектам розгляду справи. Це саме стосується й порядку подання доказів. По суті можемо констатувати мінімум дискреції судді в господарському процесі. Якщо раніше відповідно до ст. 74 ГПК у редакції 2001 року порядок ведення засідання визначався суддею, то в чинній редакції кожна дія судді суворо регламентована, коли спрямованість процедур на формальні дії переважають змістовну мету на встановлення обставин справи. Розраховувати на якісні рішення в складних господарських справах у цьому випадку не доводиться.
2. Існування в господарському процесі процедур, які в силу професійного кола учасників лише обтяжують господарський процес. Прикладом є обов’язковість підготовчого засідання. Для порівняння, в МКАС вирішення питання про проведення організаційного засідання є правом арбітражного суду. Адже у простих справах, наприклад, щодо сплати штрафних санкцій, стягнення простроченої заборгованості, така процедура апріорі не потрібна.
Не менш важливим було б забезпечити у господарському процесі загальне правило про спрощене провадження замість загального. Зокрема, на сьогодні позивачеві потрібно подавати до господарського суду клопотання про розгляд справи у спрощеному провадженні: клопотання подається у письмовій формі одночасно з поданням позовної заяви або може бути викладене в цій заяві (ч. 1 ст. 249 ГПК). Така формалізація є невиправданою, адже стикається з розглядом цього питання у суді та його дискрецією на користь повільного розгляду справи у загальному провадженні. Хоча згідно із ч. 4 ст. 247 ГПК чітко визначені справи, які не можуть розглядатися у спрощеному провадженні і цього законодавчого застереження цілком достатньо для впровадження загального правила про спрощене провадження за одночасної дискреції господарського суду відійти від цього правила.
3. Штучне відривання одних категорій спорів від інших, коли в господарському судочинстві розглядаються лише «приватно-правові спори» навіть тоді, коли самі сторони вважають більш ефективним розгляд усіх вимог в порядку одного судочинства, а не розпорошування вимог по різним юрисдикціями відповідно до формальних законів (що дуже часто відбувається в спорах щодо нерухомості, щодо захисту права власності, щодо публічних закупівель тощо). Намагання вирішити ці питання шляхом створення комплексних категорій спорів у ГПК не можна визнати достатньо результативною, позаяк кількість розведених за різними юрисдикціями проваджень є чималою. Серед іншого тут можна говорити про потребу доповнення ГПК положеннями такого змісту: «Позивач має право об’єднати майнові вимоги до суб’єкта, наділеного владними повноваженнями, із вимогами про оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності. У цьому разі розгляд справи здійснюється у порядку, встановленому цим Кодексом». По суті має діяти правило: господарський суд приймає ті справи, що виникають у господарській діяльності, які вважають за доцільне передати до нього суб’єкти господарювання. При цьому потрібно надати самим суддям право вирішувати питання про наявність компетенції суду (в міжнародному комерційному арбітражі це випливає з доктрини «компетенція компетенції»), яке може бути оскаржене в дуже стислі терміни (наприклад, протягом 10 днів після відповідної ухвали суду при порушення провадження у справі чи прийняття зустрічного позиву). Для порівняння така система діє у Німеччині. Відповідно до ст. 37 ЦПК Німеччини клопотання про визначення компетентного суду викладається в ухвалі, винесеній судом. Рішення вищого за ланкою суду про визначення компетентного суду оскарженню не підлягає. Такі положення обмежують зловживання. Запровадження «комплексних позовних вимог» та обмежень на оскарження компетенції суду створить здорову конкуренцію між судовими юрисдикціями щодо більш якісного розгляду справ та припинить зловживання сторін щодо затягування розгляду справи оскарженнями. А господарські конфлікти зможуть бути остаточно вирішеними в одному провадженні.
4. Наявність процедур, які створюють сприятливий режим зловживання процесуальними правами, коли процедури використовуються не для встановленні дійсних обставин справи, але для спотворення доказів. Прикладом таких процедур є порядок надання письмових показань свідків, засвідчених у нотаріальному порядку, що загальною вимогою за винятком випадків, що можуть поставити під сумнів достовірність таких показань. Такі положення не сприяють оперативному розгляду справи, а провокують зловживання, коли показання свідків надиктовуються адвокатами, а отже не є об’єктивними. Для порівняння в арбітражу можуть прийматися письмові показання свідка, але сам арбітр вирішує, чи є потрібним особиста участь свідка в допиті в засіданні арбітражу без прив’язування до наявності сумніві у достовірності. І такий підхід є більш правильним. Для порівняння у країнах, де передбачена можливість афідевіту свідка, процедура отримання показань свідка поза судовим слуханням має винятковий характер, коли свідка неможливо викликати в судове засідання. При отриманні афідевіту свідка мають гарантуватися права обох сторін спору, реалізовуватися право кожної із них на формулювання запитань свідкові, фіксації порушень процедури, що впливає на правдивість показань, тощо.
5. Відсутність елементів участі народу в здійсненні правосуддя через формування складу суду. І питання тут не зводиться до повернення колегіального розгляду спорів у першій інстанції, але й насамперед стосується потреби запозичення досвіду арбітражу у формуванні складів арбітражів, в тому числі з непрофесійних юристів.
У цьому аспекті можна згадати досвід функціонування господарських судів у Німеччині. Господарські суди діють при земельних судах ФРН та, на відміну від цивільних судів, слухають справи у складі професійного судді та двох «почесних суддів» з підприємницького середовища (по суті – представників народу). Що цікаво, історію цих комерційних судів німці, по-перше, рахують із 1508 р. (понад 500 років), а, по-друге, підкреслюють виняткову стабільність відповідного судочинства: «Починаючи із 1909 р. в правилах роботи складів по вирішенню комерційних спорів практично не було введено жодних суттєвих змін». Причому, як пишуть гордівливі німці, зараз навіть Франція перейняла саме «німецьку систему», яка бере початок з комерційного суду у Нюрнберзі у 1508 р. Причому первісно у Франції судді комерційних трибуналів також діяли винятково з числа підприємців [2]. Якщо не запровадити елементи участі народу в процедурах розгляду господарських справ, довіру до рішень господарських судів навряд чи вдасться підвищити.
6. На жаль, замість запозичення провідного досвіду МКАС при ТПП України у створенні простих та ефективних правил вирішення комерційних спорів, в Україні спостерігаються протилежні негативні явища, що можуть бути охарактеризовані, як посягання на компетенцію арбітражу при вирішенні комерційних конфліктів. Проарбітрабельність національної правової системи є необхідною передумовою інвестиційної привабливості економіки, але судова практика щодо визнанням недійними арбітражних застережень, визнання та виконання арбітражних рішень може звести нанівець усю прогресивність процесуальних положень та декларовані арбітражні принципи. Для подолання негативних явищ, що наростають із 2017 року, у цьому контексті доцільно:
А. Унеможливити розгляд в господарських судах спорів щодо недійсності арбітражної угоди як єдиної позовної вимоги. Це прямо призводить до обходу арбітражних процедур як елементу розвантаження державної судової системи. Зокрема, значний удар по проарбітрабельності національної правової системи, як видається, нанесла постанова Об’єднаної палати КГС ВС від 17.12.2021 року у справі № 910/9841/20. В цьому рішенні санкціоновано розгляд господарським судом спору щодо визнання недійсною арбітражної угоди (застереження), навіть якщо це є єдиною позовною вимогою. Цим рішенням КГС ВС фактично утворив колізію, знецінивши правову позицію, висловлену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 серпня 2018 року у справі №906/493/16, у якій зазначено, що національний суд здійснює перевірку того, чи є арбітражна угода недійсною, втратила чинність або не може бути виконана, лише тоді, коли до нього надійшов позов із питання, з якого сторони уклали угоду. Таким чином виникла лазівка для зриву арбітражу з використанням господарського судочинства. Для прикладу, у справі 910/9841/20 відповідні спорі сторін зайняли 8 місяців в суді першої та апеляційної інстанції. Отже в силу відповідного неоднозначного тлумачення саме законодавець має поставити перешкоду на подібну форму сутяжництва у господарському судочинстві шляхом внесення заборон у ГПК.
Б. Переглянути широкий підхід до поняття «публічний порядок» у судовій практики. Позиція ВС щодо обсягу та критеріїв визначення публічного порядку з 2017 року виявляє чітку тенденцію до розширювального тлумачення, що розхитує, по суті, межі розуміння цієї категорії та проарбітрабельність української юрисдикції. Зокрема, у рішенні ВС від 21 жовтня 2022 року у справі № 824/309/21 (ТОВ «ОЛФА» проти АТ «Олайнфарм»), колегія суддів, скасовуючи рішення МКАС при ТПП України у справі про стягнення збитків, не лише безпрецедентно заглибилася в обставини арбітражної справи, порядок оцінки доказів у справі, значення претензійного порядку, додержання строків арбітражної процедури, але й відкрив нові обрії загальної інтерпретації публічного порядку. Зокрема, до порушення публічного порядку було віднесено не лише порушення «основних засад цивільного права», «законних інтересів осіб», але й принципів судового процесу. Подібні тенденції судової практики не можуть не викликати уваги юридичної громадськості, позаяк здатні зруйнувати імідж України як дотичної до загальносвітових стандартів арбітражу та збільшити навантаження на судову систему.
В. Запровадити в господарський процес дієві елементи впровадження інститутів медіації. На сьогодні відповідні процедури майже не застосовуються, що обумовлено багато у чому прогалиною ГПК у питаннях впровадження медіаційної угоди, зокрема, порядку часткового врегулювання спору за такою угодою чи виходу її положень за межі спору. Серед іншого тут може стати у нагоді досвід МКАС при ТПП України у провадженні перехідних процедур між загальною процедурою розгляду спору та медіацією. Ці положення розписані й у інших світових арбітражах. За відповідних запозичень медіація в господарському судочинстві може стати дієвою альтернативою врегулювання спору за участі судді. Останній інститут залишається лише на папері, не дивлячись на широке декларування найважливішим елементом реформи 2017 року. Тому що судді не можуть бути ефективними медіаторами, позаяк для медіації недостатньо правових знань, а кваліфікація судді не означає автоматично здатність провадити медіаційні процедури. Саме тому, запровадження перехідних положень щодо трансформації процедури розгляду господарського спору у медіацію та навпаки – є перспективним напрямом оптимізації господарського процесу.
Підсумовуючи варто зауважити, що подальший розвиток господарського судочинства в Україні не повинен здійснюватися з абстрактною метою «реформ», пошуку «стандартів правосуддя» чи «уніфікації процесів». Досвід розвитку міжнародного комерційного арбітражу, який відбиває глобальні тенденції юрисдикційного сприяння комерційному обігу, засвідчує потребу перегляду багатьох процедур господарського судочинства з метою повернення йому властивостей оперативності, уникнення надмірного формалізму та ефективного захисту прав добросовісних економічних суб’єктів.
[1] Про стан правосуддя в України : Стенограма парламентських слухань 18 березня 2009 року URL: http://static.rada.gov.ua/zakon/skl6/11session/par_sl/sl1803109.htm
[2] History of commercial judges 500 years of commercial judges – Imperial edict of Maximilian I in 1508 Association of Commercial Judges https://www.handelsrichter.eu/en/commercial-judges/history-of-commercial-judges/
Четверті наукові читаннях пам’яті академіка В.К. Мамутова,
м. Київ, 30 червня 2023 р.
