Потреба в адаптації та наближенні до практики новел проекту Господарського процесуального кодексу України

Нормативні новели при будь-якому реформування правової сфери є природнім показником руху правової системи у напрямі подолання застарілих та неефективних правил поведінки людей, господарюючих суб’єктів та держави. Особливо цінними є ті новації, які основані на системному аналізі досягнутого рівня правозастосування у певній галузі суспільного життя, виправляють наявні нормативні дефекти, запроваджують більш прогресивні механізми та супроводжуються чіткими прогнозними показниками їх впровадження у правозастосовну сферу. Рівень вимог до процесуальних новацій у цьому контексті є величезним, позаяк процедура, яка лежить в основі професійної діяльності щодо відправлення правосуддя, має визначальний вплив на доступ до справедливого суду як фундаментального права людини, визнаного загальноєвропейським позитивним правом.

Має також враховуватися, що процесуальні правила є основою діяльності не просто державного органу, а саме суду. З урахуванням відомого поділу гілок влади це обумовлює потребу впровадження законодавцями таких правил у цій сфері, які передусім враховують думку суддівської спільноти й всією своєю формою і змістом виражають повагу судовій гілці влади.

Це має бути аксіоматичним, позаяк судді не пишуть правила діяльності парламентарів, а тому й законодавці в континентальній системі права, не дивлячись на виключні повноваження щодо законотворення, не можуть безпідставно, поспішливо та зневажливо формувати й змінювати основи процесуальної діяльності суддів.

На жаль, ці розумні припущення та міркування, складно реалізувати у сучасній Україні – державі із високою правовою нестабільністю та відсутністю традицій невтручання одних гілок влади у компетенцію інших гілок вдали. До того ж судді сьогодні піддані неймовірному тиску формування нових органів судової влади та усіляких кваліфікаційних оцінювань та інших контрольних процедур. Це об’єктивно відриває суддівську спільноту від активної участі у законопроектній роботі щодо оновлення процесуального законодавства, утворює ризик прийняття відірваних від реальних потреб правосуддя правил.

У зв’язку із цим підвищується роль правової науки у належній оцінці законопроектних робіт у сфері вдосконалення процесуального законодавства.

Йдеться про розробку та прийняття нового Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК), який нещодавно став відомий громадськості завдяки прийнятому у першому читанні проекту Закону № 6232 от 23.03.2017 р. «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів».

На жаль, проект зареєстрований у Верховній Раді без цілісного попереднього оприлюднення, а відповідно – без усебічного публічного обговорення, без прозорих концептуальних розробок і врахування думки суддівської спільноти та фахівців з господарського процесу.

Зокрема, не представлені результати відстеження результативності чинного ГПК, не пояснено, які конкретно норми цього кодексу застаріли, яким чином нові інститути дозволять господарському процесу бути ефективнішим. Попереднє з’ясування цих питань необхідно не лише з огляду на вимоги Закону України «Про основні засади державної регуляторної політики у сфері господарювання», але й у зв'язку із тим, що реальних проблем у застосуванні кодексу на сьогодні не так багато.

Серед останніх можна назвати:

• необхідність чіткішого розмежування юрисдикцій;
• запобігання зловживанням процесуальними правами;
• вдосконалення процедур зустрічного забезпечення позову;
• новація органів оскарження у зв’язку зі створенням Верховного Суду і деякі інші, визначені у юридичних дослідженнях [1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 тощо].

Натомість пропонується скасувати компактний і гнучкий процесуальний кодекс, що дозволяв, попри всі проблеми судової влади і держави в цілому, розглядати складні господарські спори з дотриманням процесуальних строків та у зрозумілій простій процедурі.

Обсяг нового кодексу збільшено втричі – спостерігається високий, не притаманний традиційному викладенню господарського процесуального законодавства рівень деталізації, текстуальної багатозначності законопроекту. Це насторожує. Особливо на тлі того, що всі спроби детальних регламентацій суспільних відносин у законах ще ніколи не призводили в Україні до дієвих зрушень у бік порядку.

Проект ГПК відкидає не лише простоту спеціалізованого судочинства, але й характеризується широкими запозиченнями з різних правових систем правовими конструкціями, такими як афідевіт, попередні забезпечувальні процедури, спрощене провадження, обмеження строків подачі доказів, штрафи за процесуальні порушення, фільтри для оскарження рішення суду, положення щодо повної компенсації всіх витрат учасників справи, інститут врегулювання спору суддею тощо. Також запроваджуються перспективні інститути у обсязі, невідомому жодному правопорядку у світі, зокрема у контексті новел щодо «електронного суду» - повного переведення судочинства в електронну форму. ГПК у багатьох випадках позбавляється елементів оперативності судового процесу на користь підготовчих процедур та нових строків слухання справ.

Усе це у сукупності радикально перебудовує процесуальні положення, належне практичне застосування яких важко уявити без ґрунтовного опрацювання, виявлення вразливих місць кодифікації та її адаптації до існуючих правових інститутів й можливості ефективного практичного застосування.

Передусім вимагають уточнення положення про юрисдикцію господарських судів (ст. 4, 21 проекту). Громіздкість формулювань, багатозначність деяких понять, наприклад таких, як «похідність» одних відносин від інших, численні винятки із загальних правил, здатні призвести до неоднакового правозастосування й продовження конкуренції юрисдикцій. Низка положень кодексу із цих питань виявляють підстави для різночитань.

Наприклад, у ч. 2 ст. 4 передбачено, що «юридичні особи та фізичні особи – підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням» (виділено – О.П.). Із цього положення випливає невизначеність: якщо справа не віднесена до юрисдикції господарського суду, але у разі «запобігання правопорушенню» виходить, що юридичні та фізичні особи можуть звернутися до господарського суду»?! Ця невизначеність може впливати на однаковість вирішення юрисдикційних питань щодо справ про арешт суден, вимог щодо припинення дії адміністративних актів у сфері господарювання тощо.

До питань юрисдикції господарських судів щільно прилягає положення щодо компетенції третейських судів та міжнародного комерційного арбітражу (ст. 23 проекту ГПК). На жаль, розробники кодексу не повною мірою врахували особливість міжнародного комерційного арбітражу у юрисдикційній сфері, встановивши заборони для деяких спорів, які у розвинутих країнах світу є цілком арбітрабельними.

Наприклад, у тексті законопроекту, прийнятому у першому читанні, виключалися із компетенції арбітражу спори, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про державні закупівлі. У цьому випадку заборони не лише заважатимуть закупівлям у нерезидентів, які можуть заперечувати непропорційному обмеженню їх свобод на вибір суду у міжнародних комерційних відносинах, але й прямо суперечитимуть міжнародним договорам України.

Йдеться, зокрема, про положення Європейської конвенції 1962 року про міжнародний комерційний арбітраж. У статті ІІ Конвенції «Можливість для публічно-правових юридичних осіб звертатися до арбітражу» встановлена універсальна компетенція міжнародного арбітражу на розгляд приватно-правових спорів за винятком випадків, коли під час підписання або ратифікації Конвенції договірна держава зробила відповідне застереження. Українською РСР при ратифікації даної Конвенції у 1963 році ніяких застережень не зроблено.

До позитивного моменту доопрацювання кодексу до другого читання можна вважати його лібералізацію у відповідній частині, коли приватно-правові аспекти спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про державні закупівлі, запропоновано віднести до компетенції міжнародного комерційного арбітражу. Залишається сподіватися, що такі пропозиції знайдуть відображення в остаточній редакції законопроекту.

Також не розумно виключати юрисдикцію міжнародного комерційного арбітражу в інших приватно-правових спорах, за якими можливою є мирова угода сторін, наприклад, корпоративні спори, спори про визнання недійсними правочинів боржника, стосовно якого порушено провадження про банкрутство тощо. У законодавчому порядку досить, закріпити умови, при яких арбітражний розгляд окремих спорів відповідає інтересам публічного порядку.

Наприклад, в Німеччині арбітрабельність корпоративних спорів вимагає таких умов:
- арбітражне застереження включено в текст статуту;
- кожен учасник проінформований про початок проведення арбітражного розгляду;
- всі учасники можуть брати участь у виборі і призначення арбітрів;
- всі позови, що стосуються цього предмета спору, сконцентровані в одному арбітражному суді [9, С. 10].

Положення ж проекту ГПК роблять арбітрабельними лише ту частину корпоративних спорів, «що виникають з договору» та за умови підписання арбітражної угоди всіма учасниками (абз. 1 ч. 2 ст. 23). Очевидно, що дозвіл на арбітрабельність договірного спору між учасниками господарського товариства є доволі звуженим, позаяк у акціонерних товариствах, товариствах з обмеженою та додатковою відповідальністю установчим документом є статут, що не відноситься до категорії договорів. Ця прогалина стосується також спорів між членами кооперативів і фактично може призвести до непропорційного виключення з компетенції міжнародного комерційного арбітражу більшості корпоративних спорів, що заважатиме залученню іноземних інвесторів, які звикли до альтернативних способів вирішення корпоративних конфліктів.

Загалом підхід розробників проекту ГПК щодо деталізованого опису категорій справ, які не можуть бути переданими на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, не можна визнати вдалим. По суті у відповідних винятках описуються відносини, які за природою не є приватно-правовими. Зокрема, це стосується питань реєстрації майна, обліку майнових прав, захисту економічної конкуренції тощо.

За приписами Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» такі спори не є підвідомчими міжнародному комерційному арбітражу – публічно-правовий зміст цих відносин унеможливлює арбітражну угоду. Отже, детальна описова частина статті 23 проекту ГПК є зайвою, лише ускладнює праворозуміння множинністю правил та положень, залишає місце для суперечностей та прогалин. Зокрема, у статті 23 передбачені винятки із загального правила про можливість передачі справ на розгляд міжнародного комерційного арбітражу. Але у відповідних застереженнях зроблено посилання на положення ч.ч. 1 та 2 статті 21, які у свою чергу теж містять винятки. Перехресне застосування цих винятків з п. 8, 10 ч. 1 ст. 21 проекту призводить до змістовно абсурдного, але формально правильного висновку про те, що на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу можуть бути передані спори, наприклад, спори про визначення та сплату (стягнення) грошових зобов'язань (податкового боргу), визначених відповідно до Податкового кодексу України, а також спори про визнання недійсними правочинів за позовом контролюючого органу на виконання його повноважень, визначених Податковим кодексом України; справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб'єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, що не є підприємцем.

Якщо ж заперечити цей формальний висновок вказівкою на компетенцію міжнародного комерційного арбітражу згідно із спеціальним Законом України «Про міжнародний комерційний арбітраж», то тоді з необхідністю потрібно було б визнати потреби поширення цього бланкетного підходу загалом на визначення права сторін при передачі справ на вирішення міжнародного комерційного арбітражу.

Новели проекту ГПК, багато із яких мають позитивну спрямованість, виписані без урахування усього розмаїття життєвих обставин, які можуть спотворити їх основний зміст та завадити правопорядку.

Наприклад, це стосується положень щодо обрання способу захисту порушеного права (ст. 5 проекту ГПК). Передбачається право суду самостійно визначити у своєму рішенні спосіб захисту, який не суперечить закону, у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду. У відповідних положеннях ч. 2 статті 5 проекту ГПК способи судового захисту обмежено лише критерієм ефективності та несуперечності закону, попри те, що мають враховуватися принципи справедливості, розумності, нарешті належності та здатності бути виконаним тощо.

За відсутності таких орієнтирів обрання способів захисту, не передбачених законом чи договором, однаковість правозастосування буде неможливо забезпечити, а свавільні рішення будуть руйнувати передбачуваність судового захисту. По-друге, посилання на «спосіб, який не суперечить закону», не відповідає принципу верховенства права, адже закон може бути неправовим.

Ці вади можна було б уникнути, якби у проекті ГПК повною мірою враховувалися підходи, вироблені у судовій практиці. Зокрема, у тлумаченнях ВГСУ вже набуло визнання, що «обрання способу захисту порушеного права здійснює позивач, але господарський суд, приймаючи рішення зі справи, має перевірити відповідність обраного способу закону та призначенню судового захисту». Далі ці положення уточнюються вказівкою на те, що «перевірка відповідності цього способу наявному порушенню і меті судового розгляду є обов'язком суду, який має приймати рішення зі справи в межах позовних вимог та з урахуванням фактичних обставин конкретної справи, беручи до уваги як можливість у той чи іншій спосіб захистити порушене право (за наявності підстав для цього), так і необхідність подальшого виконання прийнятого судом рішення [10]. Врахування цих висновків у положеннях ст. 5 законопроекту дозволило б надати чіткіших орієнтирів вибору способу захисту.

Проект ГПК містить суперечливі положення в інституті доказування. Не дивлячись на проголошення принципів загальності, по суті, збережена радянська модель судочинства, коли суд зобов’язаний установлювати об’єктивну істину в справі.

Про це свідчать, щонайменше, два положення:
Перше – норма ст. 278 проекту ГПК про питання, які вирішує суд під час ухвалення рішення, серед яких відзначаються:
а) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення;
б) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи.
Друге – така підстава для оскарження будь-якого рішення господарського суду, як неповне встановлення обставин, що мають значення для справи (ст.278 проекту).

При цьому із компетенції господарського суду виключаються функції щодо збирання доказів і встановлення цих самих обставин, крім випадків прямо встановлених ГПК. Формально скорочуються навіть права зацікавлених сторін на надання доказів, зокрема у зв’язку з пропуском строків, недолученням до позовної заяви тощо. Тобто учасники процесу і суд істотно обмежуються в доказуванні, але зберігається можливість оскарження рішення суду у зв’язку з невстановленням фактів, які мають значення для справи.

Це не тільки глибоко суперечливо, а й анахронічно. Увесь досвід правозастосування в Україні та численні юридичні дослідження доводять примарність та шкідливість абсолютизації принципу пошуку об’єктивної істини у судочинстві [див., наприклад: 11, 12, 13 тощо], тим більше для професійного господарського процесу, де кожна зі сторін зобов’язана довести існування обставин, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог. Ефективний змагальний процес потребує принципу формальної істини. З урахуванням цього господарський суд має вирішувати питання про те, чи доведено стороною існування обставин, на які вона посилається в обґрунтування фактичних підстав позову як основи правової кваліфікації.

Не можна обійти увагою й одну із основних новел проекту ГПК – впровадження показань свідків у господарському процесі. Хоча потребу закріплення відповідного інституту не можна заперечувати, але форму його відображення необхідно ретельно опрацювати, аби він не суперечив базовим принципам безпосередності та об’єктивності судового процесу.

Зокрема, пропонований порядок оформлення заяви свідка в нотаріальному порядку без участі обох сторін (ст. 88, 89, ст. 253 проекту ГПК) має чимало недоліків.
По-перше, він виключає показання «незацікавленого свідка».
По-друге, він містить внутрішні суперечності у процедурі.

Зокрема, у ч. 9 ст. 253 записано: «При розгляді справи у порядку спрощеного провадження свідки не викликаються. У випадку, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх достовірності, суд не бере до уваги показання свідка». Отже, лише сама суперечність показань свідка чи певний сумнів щодо їх достовірності обумовлюють відмову від їх врахування, хоча ці обставини свідчать про зворотне – потребу загального аналізу доказів на предмет їх достовірності та безпосереднього допиту свідка у судовому засіданні. Фактично, обмеження щодо безпосередності допиту свідка у цьому разі руйнує справедливість судового розгляду у справах спрощеного провадження.

У цивілізованих країнах, де передбачена можливість афідевіту свідка, процедура отримання показань свідка поза судовим слуханням має винятковий характер, коли свідка неможливо викликати в судове засідання. При отриманні афідевіту свідка має гарантуватися участь обох сторін, реалізовуватися право на формулювання запитань свідкові, фіксації порушень процедури, що впливає на правдивість показань, тощо.

У проекті ГПК немає жодної з відповідних гарантій, що несе ризик використання свідків для спотворення доказової бази.

Застереження в проекті щодо того, що на підставі показань свідків не можуть установлюватися факти, які з огляду на закон або звичай установлюються в документах, явно недостатньо для запобігання використанню свідків для затягування справ і маніпулювання доказовою базою недобросовісними учасниками процесу. Адже заяви свідків, отримані в незмагальний спосіб, без усяких обмежень долучатимуться стороною до позовних та інших заяв з перекручуванням фактів під «продиктовані» свідкові відомості. Тягар спростування цих брехливих відомостей за практично мертвих положеннях закону про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання свідків лягатиме на добросовісних суб’єктів господарювання та погіршить їх становище у порівнянні із чинним ГПК. Для усунення цієї небезпеки конче необхідно запровадити у ГПК запобіжники від використання свідків для спотворення та затягування процесу. Зокрема, закріпити спеціальний порядок залучення свідків лише після розгляду у судовому засідання питання про доцільність отримання відповідних показань. Для цього – доповнити ст. 88 ч. 5 такого змісту: «Показання свідка не можуть бути долучені до матеріалів справи та використані як докази до вирішення цього питання у судовому засіданні на підставі ухвали суду», а ч. 3 ст. 89 доповнити абзацом другим такого змісту: «При отриманні заяви свідка мають право бути присутніми, а також ставити запитання свідку, відповіді на які відображаються у заяві свідка, інші учасники справи. Порядок залучення таких осіб у процедуру нотаріального посвідчення заяви свідка та отримання показань свідка встановлюється законодавством про нотаріат».

На жаль, проект Кодексу не повною мірою розкриває потенціал вдосконалень господарського процесуального законодавства.

Попри передбачену в ст.124 Конституції можливість закріплення у законі обов’язкового досудового порядку врегулювання спорів, проект ГПК не деталізує цієї норми (наприклад, для спорів з приводу перевезення вантажів, розірвання або зміни договору, застосування санкцій тощо, що є гостро необхідним), а обходиться лише бланкетним відсиланням до можливості встановлення такого обов’язку в іншому законі (ст.20 проекту). При цьому недотримання досудового порядку врегулювання спору, передбаченого в договорі, взагалі не згадується серед підстав повернення позовної заяви (ст.175). Таким чином, проект ГПК лише декларує, але не встановлює актуальних процедур досудового врегулювання.

Недосконалість проекту ГПК можна чітко простежити у вимозі щодо ведення всіх судових справ у електронному вигляді.

Тут слід чекати серйозні проблеми правореалізації. Адже численні труднощі з електронним декларуванням продемонстрували неготовність технічної сторони переведення державних справ у електронну форму. Більше того, виникають питання про те, як суддям працювати з електронними справами, хто нестиме відповідальність за збої в електронних справах і втрату (підробку) відповідних даних?!

Не можна також не вказати на те, що пояснювальна записка до законопроекту № 6232 містить положення про те, що «Прийняття проекту Закону не потребуватиме додаткових витрат із Державного бюджету України на 2017 рік». Але таке застереження не відповідає дійсності, адже впровадження електронного судочинства вимагає величезних коштів на закупівлю обладнання, програмного забезпечення та відповідного технічного обслуговування, які навряд чи може дозволити сьогодні собі держава.

Крім того, пропонована форма електронного документообігу не тільки не відпрацьована в експериментальному порядку, а й за своєю суттю не може вважатися абсолютно зручною для переважної більшості людей. Очевидними видаються значні витрати судів на друк документів електронної справи для внутрішнього користування, затримки в слуханнях справ через збої системи і низьку якість переведення документів у електронну форму, складнощі попередньої оцінки достовірності доказів тощо. Впровадження електронного правосуддя вимагає планомірного і поступального розвитку.

Не випадково, наприклад в Іспанії відповідне законодавство про впровадження електронного документообігу у судочинство не передбачає ведення справ в електронній формі, а лише документообіг між учасниками процесу та судом. Як видається, саме такий спосіб впровадження електронного суду, поряд із гарантуванням опублікуванням рішень судів в електронному реєстрі відповідає осягненому на сьогодні рівню фінансового, технічного та виконавчого забезпечення електронному судочинства.

Недостатньо якісно вирішені в кодексі питання арешту суден. Узяти, наприклад, норму ст.152, яка не передбачає супровід заяви про арешт судна документами, які підтверджують наявність морської вимоги. Тобто фактично суду має повірити на слово заявникові й без участі протилежної сторони накласти арешт на майно останньої лише на підставі простого звернення заявника, що є явно непропорційним.

Не можна обійти увагою й проблеми процедури врегулювання спорів за участі суддів господарських судів. Запропонована жорстка модель примирення за участі судді не враховує, що медіатор потребує не стільки знання права, скільки особистого бажання, спеціальних навичок та знання психології, економіки, соціології, конфліктології тощо.

Досвід Канади, Нідерландів та інших країн у цих питаннях необхідно використовувати з урахування усього розмаїття процедур та відповідних умов вирішення конфліктів. Для того, аби медіація дійсно запрацювала у господарських справах надзвичайно важливо доповнити проект ГПК положенням про можливість залучення у процес зовнішніх професійних медіаторів та зупинення розгляду справи на час відповідних медіаційних процедур.

Крім того, суддями господарських судів висловлені цілком слушні пропозиції щодо запровадження у відповідні процедури елементів гнучкості (наприклад, можливості запровадження процедури на будь-якій стадії за домовленістю сторін), добровільності (щодо вибору сторонами судді), конфіденційності (щодо закріплення механізмів збереження конфіденційної інформації), навчання суддів тощо [14].

Обсяг цієї роботи, звісно, не дозволяє докладно зупинитися на усіх напрямах вдосконалення проекту ГПК, але вже за обсягом висвітлених проблем, численних пропозицій суддів господарських судів [15], можна говорити про те, що поспішливість у запровадженні його положень, навіть прогресивних за своїм спрямування, може значно погіршити стан економічного правосуддя, коли під удар потрапить вся економіка, для якої господарські суди є юрисдикційним інфраструктурним елементом і останнім рубежем, що захищає суб’єктів господарювання від рейдерського переділу власності й правового хаосу.

Право України. – 2017. – № 9. – С. 35 – 44.