ЕВОЛЮЦІЯ ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ ПРО ПУБЛІЧНІ ТА ОБОРОННІ ЗАКУПІВЛІ ВІД ВИТОКІВ ДО СЬОГОДЕННЯ: НАРРАТИВНИЙ АНАЛІЗ
І. Загальні засади правового регулювання публічних і оборонних закупівель
Публічні закупівлі — це придбання державою товарів, робіт та послуг для виконання покладених на неї функцій. Відносини зі здійснення таких закупівель в Україні регулюються Законом України «Про публічні закупівлі», який передбачає правила та процедури здійснення закупівель на основі таких принципів, як добросовісна конкуренція, недискримінація, максимальна економія, ефективність, пропорційність, прозорість, запобігання корупційним проявам та об’єктивне й неупереджене визначення переможця закупівлі. Конкурентні відкриті торги завжди визнавалися в законодавстві основною процедурою публічних закупівель. Втім, з початку повномасштабної війни проти України забезпечення швидкості придбання необхідних товарів, робіт і послуг та конфіденційності інформації було одним з пріоритетів правового регулювання.
Таким чином, для задоволення нагальних потреб та спрощення здійснення публічних закупівель з метою забезпечення оперативної відсічі агресору було прийнято низку нормативно-правових актів.
Враховуючи масштаби руйнувань та пошкоджень таких об’єктів, як дороги, залізничні колії, мости, заклади охорони здоров’я, заклади освіти, дитячі садки, культурні та релігійні споруди, адміністративні будівлі тощо, саме публічні закупівлі відіграватимуть роль одного з основних засобів масштабної після воєнної відбудови країни [1].
Основою нормативно-правового регулювання системи публічних закупівель є Закон України «Про публічні закупівлі»[2], який, на сьогодні, більшістю своїх норм регулює відносини в цій сфері у звичайних умовах господарювання (в довоєнний і повоєнний періоди).
Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад. Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Питання забезпечення належного рівня обороноздатності України в умовах протидії повномасштабної військової агресії на території України з боку рф стоїть досить гостро. В зв’язку з цим, з позицій виконання завдання підвищення рівня спроможностей сил оборони країни та забезпечення раціонального витрачання бюджетних коштів ефективне функціонування та розвиток системи держаних оборонних закупівель є нагальною потребую держави.
Нормативно-правове забезпечення системи оборонних закупівель, як базова підсистема публічних закупівель, відіграє значущу роль у організаційно-економічному механізмі системи оборонних закупівель загалом. Саме тому нормативно-правове забезпечення оборонних закупівель складає базу для ідентифікації наявних проблемних питань у цій сфері.
Варто підкреслити, що нормативно-правове забезпечення є основою організаційно-економічного механізму функціонування системи оборонних закупівель[3].
Основним нормативно-правовим актом в сфері закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони є Закон України «Про оборонні закупівлі», який, на сьогодні, також більшістю своїх норм регулює відносини в цій сфері у звичайних умовах господарювання.
Вказаний Закон визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель.
Метою Закону України «Про оборонні закупівлі» є визначення правових засад для забезпечення матеріально-технічних і наукових потреб сектору безпеки і оборони держави шляхом ефективного та прозорого здійснення оборонних закупівель із дотриманням заходів захисту національних інтересів, створення конкурентного середовища, запобігання корупції у сфері оборонних закупівель, розвитку добросовісної конкуренції, а також ефективного та прозорого планування, реалізації і контролю за здійсненням оборонних закупівель.
ІІ. Ретроспективний аналіз розвитку законодавства України про публічні і обороні закупівлі
Історичні витоки публічних закупівель стосуються часів до набуття Україною незалежності[4]. Поняття «державні замовлення», що є витоком сучасного поняття «державні закупівлі», було застосовано Держпланом СРСР під час розроблення проекту народногосподарського плану на 1988 рік. Головною причиною введення цієї економічної категорії було те, що вже із середини 80-х років Держплан СРСР у масштабах всього народногосподарського комплексу не міг повністю збалансувати планові завдання з виробництва продукції з наявними матеріальними ресурсами. Він змушений був здійснити кроки щодо децентралізації тієї системи [5].
Наведена система державного замовлення існувала до 1991 року, включаючи та охоплюючи перший рік незалежності України. У 1991 році було прийнято Положення про міністерство економіки, в якому одним із головних завдань Міністерства економіки України визначено формування єдиного республіканського державного замовлення та забезпечення його матеріально-технічними ресурсами.
З 1993 по 1996 роки питання порядку здійснення закупівель за державні кошти були регламентовані Декретами Кабінету Міністрів України «Про державний контракт і державне замовлення», які затверджувалися на поточний рік до 1996 року. Такими документами затверджувався обсяг замовлених державою товарів (продукції), робіт, послуг та обсяги фінансування, а вибір виконавця здійснювався виключно на власний розсуд розпорядників державних коштів.
Водночас у 1993 році прийнято один з основоположних документів у сфері публічних закупівель, а саме Положення про порядок організації та проведення міжнародних торгів (тендерів) в Україні, яким було визначено порядок організації та проведення в Україні міжнародних торгів (тендерів) для іноземних, а також українських підприємств, установ та організацій.
Велике та досить суперечливе значення щодо регулювання ринку закупівель в той час відіграло прийняття Постанови Кабінету Міністрів України «Про заборону використання бюджетних коштів для закупівлі товарів (робіт, послуг) іноземного походження» від 4 червня 1996 року № 611. Зокрема, передбачалося, що кошти Державного бюджету України, які виділяються на закупівлю товарів (робіт, послуг) для державних потреб, використовуються на придбання цих товарів (робіт, послуг) лише у вітчизняних виробників, а використання коштів на закупівлю товарів (робіт, послуг) іноземного походження для державних потреб може здійснюватися лише на підставі рішення Прем’єр-міністра України, що приймається за поданням Міжвідомчої комісії з питань регулювання закупівлі товарів (робіт, послуг) для державних потреб вартістю 10 тис. грн. Отже, парадокс полягає в тому, що одним нормативним документом передбачається проведення торгів за різними формами (об’єктами) та допуску до участі в них іноземних та українських підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а іншим – обмеження та заборона участі іноземних учасників.
Принципово нові зміни щодо регулювання державних замовлень були внесені з прийняттям Закону України «Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб» від 22 грудня 1995 року № 493/95-ВР. Цим Законом вперше передбачено, що вибір виконавців державного замовлення для укладення з ними державних контрактів здійснюється шляхом проведення конкурсного відбору. Також у Законі визначені поняття державних потреб, державного замовлення, державних замовників та виконавців, формування державних замовлень, розміщення поставок продукції для державних потреб, контролю за їх виконанням, а також відповідальність за невиконання державних контрактів на поставку продукції для державних потреб [6].
Наступним кроком з огляду на наміри України вступити до Світової Організації Торгівлі (далі – СОТ) стало приведення та наближення законодавства з питань державних закупівель до Угоди про державні закупівлі СОТ, прийнятої у квітні 1994 року шляхом прийняття: − постанови Кабінету Міністрів України «Про організацію та проведення торгів (тендерів) у сфері державних закупівель товарів (робіт, послуг)» від 28 червня 1997 року № 694 для визначення загальних процедур здійснення державних закупівель у постачальників незалежно від їх статусу та державної належності (в документі вперше застосовано поняття «закупівля»); − постанови Кабінету Міністрів України «Про створення єдиної системи закупівель товарів (робіт, послуг) за рахунок коштів державного бюджету та іноземних кредитів, що залучаються під гарантії Кабінету Міністрів України» від 24 вересня 1997 року № 1058 для впорядкування закупівель товарів, робіт, послуг вартістю від 10000 грн. шляхом встановлення єдиного порядку їх здійснення; − постанови Кабінету Міністрів України «Про здійснення торгів (тендерів) у будівництві» від 1 вересня 1998 року № 1369 для врахування особливостей, що виникають під час проведення торгів (тендерів) на укладення контрактів підрядних робіт і послуг у галузі будівництва. Варто зазначити, що з прийняттям вищенаведених постанов рівень дотримання визначених в них вимог залишався низьким.
Крім того, деякі державні структури та обласні державні адміністрації розробили та прийняли внутрішні положення про проведення конкурсів, які мали спільну рису, а саме закріплення контролю за конкурсами, проведеними у відомстві, керівництву цього відомства. У результаті цього такі положення мали численні процедурні похибки, що часто цілком нівелювало тендерні принципи.
Саме тому задля підвищення ефективності використання державних коштів у 1999 році Міністерством економіки з підтримкою інших міністерств та відомств було розроблено проект, а 22 лютого 2000 року прийнято Закон України «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти» № 1490-III.
Характерними рисами 2005–2008 років були монополізація обов’язкового оприлюднення інформації про закупівлі на приватному веб-сайті замість державного інформаційного ресурсу; абсолютна регуляторна роль Тендерної палати й концентрація сумнівних схем навколо (обов’язкові консультаційні послуги через певні фірми та оплата роялті, оскарження торгів, «чорний список» учасників торгів, обов’язкова передплата бюлетеня Тендерної палати для участі в торгах, нотаріальне завірення договорів про закупівлю). За час діяльності тендерної палати державі було завдано збитків на близько 500 млн. доларів США.
З огляду на те, що з кінця березня 2008 року по травень 2010 року сфера державних закупівель регулювалася тимчасовими положеннями, після тривалої роботи 1 червня 2010 року було прийнято Закон України «Про здійснення державних закупівель» № 2289-VI [7].
Цей Закон втратив чинність на основі прийняття нової редакції Закону України «Про здійснення державних закупівель» 10 квітня 2014 року № 1197-VII, яким, зокрема, передбачалося запровадження системи електронних державних закупівель відповідно до зобов’язань України, визначених Угодою про Асоціацію з ЄС, а також порядок державного регулювання та контролю в сфері публічних закупівель.
На виконання Указу Президента України «Про Стратегію сталого розвитку «Україна – 2020»» від 12 січня 2015 року, в якому в рамках впровадження в Україні європейських стандартів життя та чотирьох векторів виходу України на провідні позиції у світі передбачалася реформа у сфері здійснення державних закупівель, було прийнято Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII.
Цим Законом встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади з дотриманням принципів ефективності, прозорості, створення конкурентного середовища, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції.
Введення в дію Закону України «Про публічні закупівлі» та його нової редакції (від 19.09.2019 року) передбачило низку суттєвих відмінностей цього процесу [8].
Законодавство України про оборонні закупівлі також зазнавало трансформації. Закон України «Про оборонні закупівлі» від 17 липня 2020 року № 808-IX[9], прийнято з урахуванням положень норм Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель», який повноцінно вступив в дію 4 квітні 2020 року (нова редакція) та з урахуванням особливостей закупівель, що здійснювалися відповідно до Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» від 12 травня 2016 року № 1356-VIII, який втратить чинність 1 січня 2021 року, з моменту набуття чинності Законом України «Про оборонні закупівлі».
ІІІ. Трансформація законодавства про публічні та оборонні закупівлі в період правового режиму воєнного стану
З прийняттям Закону України «Про публічні закупівлі» та Закону України «Про оборонні закупівлі» суттєво змінилися теоретико-практичні підходи до здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за публічні кошти.
Перехід до ринкової економіки зумовив радикальні зміни у взаємовідносинах держави і суб’єктів господарювання. Конкурентоспроможна система публічних закупівель стала невід’ємною частиною перехідної економіки України і розвивається разом з нею.
Належне правове регулювання ринку публічних закупівель, в тому числі в сфері оборони, покликане активізувати розвиток економічних процесів в цілому, забезпечити обороноздатність країни та стимулювати формування гарантованих ринків збуту товарів, робіт, послуг, з метою забезпечення різноманітних суспільних потреб, які в останні роки зазнали радикальних змін, в наслідок поширення глобальної пандемії, викликаної гострою респіраторною хворобою COVID-19, спричиненою коронавірусом SARS-CoV-2 та, згодом, повномасштабної збройної агресії проти України.
Наведені чинники безпосередньо вплинули і на питання правового регулювання публічних на оборонних закупівель за час дії особливого правового режиму воєнного стану в Україні, які ґрунтовно змінювалися тричі і зазнали значних змін порівняно із Законом України «Про публічні закупівлі» та Законом України «Про оборонні закупівлі».
При проведенні публічних та оборонних закупівель в умовах воєнного стану слід керуватися ст. 64 Конституції України щодо можливості встановлення окремих обмежень прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень в умовах воєнного або надзвичайного стану; розділом VIII (спеціальні режими господарювання) глави 41 (інші види спеціальних режимів господарської діяльності) ст. 417 (порядок здійснення господарської діяльності в умовах воєнного стану) Господарського кодексу України ; ст. 121 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» щодо діяльності Кабінету Міністрів України в умовах воєнного стану; Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».
Головним джерелом, яке визначило процедури проведення публічних закупівель станом на початок війни, стала Постанова Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року №169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (далі – Постанова №169). До зазначеної Постанови 10 разів вносили зміни (Постановами Кабінету Міністрів України: № 176 від 02.03.2022, № 195 від 04.03.2022, № 201 від 05.03.2022, № 290 від 16.03.2022, № 335 від 20.03.2022, № 437 від 12.04.2022, № 723 від 24.06.2022, № 777 від 07.07.2022, № 874 від 02.08.2022, № 1178 від 12.10.2022).
Так, Постановою № 169 було передбачено, що в умовах воєнного стану оборонні та публічні закупівлі товарів, робіт і послуг здійснюються без застосування процедур закупівель та спрощених закупівель, визначених Законами України «Про публічні закупівлі» та «Про оборонні закупівлі».
В свою чергу, необхідно звернути увагу, що дія Постанови № 169 охоплювала закупівлі, які відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» мають здійснюватися шляхом проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, тобто закупівель, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень.
Одночасно щодо закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищувала 50 тисяч гривень, замовник повинен був дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель та міг використовувати електронну систему закупівель, у тому числі електронні каталоги для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов'язково мав оприлюднювати в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, що закріплено у частини 3 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до п. 2 Постанови № 169 переліки та обсяги закупівель товарів, робіт і послуг визначалися для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України - рішенням державних замовників у сфері оборони.
Перелік державних замовників у сфері оборони визначено Постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2021 року № 363 «Питання оборонних закупівель».
Пунктом 3 Постанови № 169 встановлювалося, що замовники під час здійснення закупівель повинні відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель та забезпечувати оприлюднення укладеного договору в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів після його підписання. Зазначений строк продовжувався на час неналежного функціонування електронної системи закупівель, підтверджений її адміністратором. Договір, не оприлюднений в електронній системі закупівель у встановлений строк визнавався нікчемним.
Проте вказане правило не поширювалося на договори, що укладені для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони. Такі договори мали бути оприлюднені в електронній системі закупівель протягом 10 робочих днів після припинення чи скасування воєнного стану.
З огляду на викладене, замовники здійснювали публічні закупівлі та оборонні закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування процедур закупівель та спрощених закупівель шляхом: внесення відповідних змін до річного плану закупівель, укладення прямих договорів та оприлюднення їх в електронній системі закупівель.
Закупівлі товарів, робіт і послуг вартістю до 50 тис. грн. провадилися замовником шляхом: укладення «прямого» договору; або використання електронного каталогу (Prozorro Market).
Антимонопольним комітетом України як органом оскарження (далі – АМКУ) до припинення чи скасування воєнного стану зупинявся розгляд скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, поданих до АМКУ та рішення по яким не були прийняті станом на 25 лютого 2022 року, згідно Розпорядження про деякі питання організації діяльності Антимонопольного комітету України в умовах воєнного стану від 07 березня 2022 року [10]. Крім того, розміщення в електронній системі рішень щодо скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, поданих до АМКУ як органу оскарження, інформація щодо яких не була розміщена в електронній системі закупівель станом на 25 лютого 2022 року (рішень про прийняття скарги до розгляду, рішень про залишення скарги без розгляду, рішень за результатами розгляду скарги) інформації про резолютивну частину рішення за результатами розгляду скарги призупинялася.
У період воєнного стану Постановою № 169 дозволялося проводити закупівлі медичного спрямування, проте перелік лікарських засобів, медичних виробів та допоміжних засобів до них мав бути передбачений відповідною угодою чи договором, укладеними особою, уповноваженою на здійснення закупівель у сфері охорони здоров’я, для виконання програм та здійснення централізованих заходів з охорони здоров’я або із спеціалізованими організаціями, які здійснюють закупівлі.
Такі умови передбачені додатково прийнятою Постановою Кабінету Міністрів України від 07 березня 2022 року № 216 «Деякі питання закупівлі лікарських засобів, медичних виробів та допоміжних засобів до них»[11].
Крім того, Постановою Кабінету Міністрів України від 02 березня 2022 року №185 «Деякі питання здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану»[12] окремо врегульовано діяльність акціонерного товариства «Українська залізниця».
Фактично закупівлі / спрощені закупівлі, які не увійшли до затвердженого замовником переліку з обсягами закупівель товарів, робіт і послуг, здійснювалися у порядку та у спосіб, що визначений ЗУ «Про публічні закупівлі».
Таким чином, уповноважені особи мали зважити на необхідність та релевантність здійснення певних публічних закупівель, беручи до уваги потреби та наявність ресурсів в умовах воєнного стану.
Prozorro та їхні партнери (Zakupki.prom.ua, Е-Tender, Держзакупівлі.Онлайн, IZI.TRADE, EVO, Prom.ua, SmartTender.biz) долучилися до волонтерської діяльності, знаходили критично важливі товари для ЗСУ, територіальної оборони, органів місцевого самоврядування та гуманітарних штабів. Також у системі Prozorro з'явився новий тип звіту під назвою «war for freedom». Нова функція була створена для тих, кому терміново треба провести процедуру публічної закупівлі, але такий замовник не хоче полишати звичних схем проведення закупівель і планує опублікувати звіт. Крім того, якщо замовники потребували довідки МВС від постачальників, а ті наразі не могли цього зробити, це не було підставою для їхнього відхилення. Якщо річні плани закупівель вже був оприлюднені в електронній системі, їх дозволялося залишити та в перспективі згодом відредагувати або взагалі відмінити. Варто відзначити, що 16 серпня 2022 року приймається Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану», яким «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» доповнено п. 3-7, згідно якого на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
В свою чергу, розділ IV Закону України «Про оборонні закупівлі» викладено в новій редакції, згідно якої особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз (ст. 30).
12 жовтня 2022 року на зміну Постанові № 169 приймається Постанова Кабінету Міністрів України від № 1178 «Про затвердження Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Постанова № 1178), яка встановлювала ряд Особливостей, що «змінювали» та/або доповнювали норми Закону України «Про публічні закупівлі».
Порівняно із Постановою № 169 Постанова № 1178 внесла ряд ґрунтовних змін у правове регулювання публічних закупівель.
Згідно Постанови №1178 замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у юридичних осіб - резидентів Російської Федерації/Республіки Білорусь державної форми власності, юридичних осіб, створених та/або зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь, та юридичних осіб, кінцевими бенефіціарними власниками (власниками) яких є резиденти Російської Федерації/Республіки Білорусь, та/або у фізичних осіб (фізичних осіб-підприємців) - резидентів Російської Федерації/Республіки Білорусь, а також публічні закупівлі в інших суб’єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт і послуг походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, за винятком товарів, робіт і послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, Закупівлі товарів, робіт і послуг, що розпочаті до набрання чинності цією постановою, завершуються в порядку, що діяв до набрання чинності цією постановою.
Крім того, відповідно до Постанови № 1178: змінилась кількість процедур закупівель, які замовники можуть проводити в системі. Було відмінено переговорну процедуру закупівлі, відкриті торги з публікацією англійською мовою. Залишились відкриті торги українські, але вони також зазнали змін відкриті торги можуть відбутись, якщо пропозицію подає навіть 1 учасник. Тобто якщо приходить на торги 1 учасник, то просто не буде проводитись аукціон, а закупівля відразу переходить на період розгляду пропозиції; учасник може подавати пропозицію вище очікуваної вартості.
Серед інших змін - скорочення строків закупівлі. У відкритих торгах з Особливостями майже всі строки коротші, ніж у відкритих торгах відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Тобто ця закупівля проходить значно швидше, ніж відкриті торги.
Постановою №1178 також передбачено, що забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими Особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими Особливостями (крім випадків, передбачених п.п. 9, 13 цих Особливостей).
Централізовані закупівельні організації, у тому числі утворені під час дії правового режиму воєнного стану в Україні, організовують і проводять в інтересах замовників процедури закупівлі відкриті торги (далі - відкриті торги) відповідно до цих Особливостей та закупівлі за рамковими угодами відповідно до умов, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», а також можуть формувати та супроводжувати електронний каталог відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 року № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу». Згідно п. 9 Постанови № 1178, публічні закупівлі товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 2 березня 2022 року № 185 «Деякі питання здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану» [13] здійснюються замовниками без застосування процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» та цими Особливостями.
Публічні закупівлі робіт і послуг для ліквідації наслідків бойових дій та відновлення інфраструктури населених пунктів в умовах воєнного стану відповідно до розпоряджень Кабінету Міністрів України від 10 квітня 2022 року № 280 «Про виділення коштів з резервного фонду державного бюджету» [14], від 26 квітня 2022 року № 340 «Про виділення коштів з резервного фонду державного бюджету для ліквідації наслідків бойових дій в Харківській області»[15], від 31 травня 2022 року № 433 «Про виділення коштів з резервного фонду державного бюджету для ліквідації наслідків бойових дій в м. Києві» [16], від 13 вересня 2022 року № 809 «Про виділення коштів з резервного фонду державного бюджету для ліквідації наслідків бойових дій у Харківській області»[17] та інших розпоряджень Кабінету Міністрів України про виділення коштів з резервного фонду державного бюджету на зазначені цілі здійснюються замовниками без застосування процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» та цими Особливостями.
Публічні закупівлі для здійснення заходів щодо пошуку осіб, зниклих безвісти за особливих обставин, та репатріації і повернення зниклих безвісти (військових, цивільних), що проводяться Мінреінтеграції та державними підприємствами, що належать до сфери його управління, а саме непромокальних фартухів, одноразових комбінезонів, захисних окулярів, рукавичок, резинових чобіт, мішків для тіл (останків) загиблих, нош, простирадл, пластикових пакетів, які застібаються на блискавку, з поверхнею, на якій можна писати, картонних коробок для скелетованих останків, наборів для забору зразків ДНК (на основі паперових фільтрів FTA/Whatman), брезентів/пластикових плівок, мотузок, кабельних стяжок розміром обхвату кісточок гомілки, бірок для тіл (останків) загиблих та рефрижераторів, здійснюються без застосування процедур закупівель/ спрощених закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» та цими Особливостями.
Публічні закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення виконання завдань, покладених на Державне управління справами, в умовах правового режиму воєнного стану за рахунок коштів резервного фонду Державного бюджету України розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів здійснюються без застосування процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» та цими Особливостями. Публічні закупівлі товарів, робіт і послуг для ліквідації наслідків бойових дій в умовах воєнного стану відповідно до розпоряджень Кабінету Міністрів України про виділення коштів з резервного фонду державного бюджету на зазначені цілі здійснюються підприємствами оборонно-промислового комплексу, визначеними відповідними розпорядженнями Кабінету Міністрів України, без застосування процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» та цими Особливостями.
Предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та «Порядку визначення предмета закупівлі», затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 року № 708.
Адміністратор електронної системи закупівель забезпечує захищеність інформації в електронній системі закупівель відповідно до ч. 4 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 9-1 «Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 року № 166 . Замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до «Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 року № 1082, та цих Особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Положення ч. 3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» до відкритих торгів, оголошених замовником згідно з цими Особливостями, не застосовується. Оцінка тендерної пропозиції проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, визначених замовником у тендерній документації, шляхом визначення тендерної пропозиції найбільш економічно вигідною.
Найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією електронна система закупівель визначає тендерну пропозицію, ціна/приведена ціна якої є найнижчою.
Критеріями оцінки є: ціна; або вартість життєвого циклу; або ціна разом з іншими критеріями оцінки, що пов’язані із предметом закупівлі.
Замовник розглядає тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до цих Особливостей (далі - найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція), щодо її відповідності вимогам тендерної документації.
Оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням цих Особливостей.
Скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази. За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель.
Після здійснення оплати скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель. 11 листопада 2022 року Кабінет Міністрів України прийняв Постанову № 1275 «Про затвердження особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» (далі – Постанова 1275) , якою на період дії правового режиму воєнного стану в Україні зупинив дію п.п. 64-67 «Порядку планування, формування, особливостей розміщення, коригування оборонних закупівель, здійснення контролю та звітування про їх виконання, а також оприлюднення інформації про оборонні закупівлі», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 березня 2021 року № 363 «Питання оборонних закупівель».
Постановою №1275 встановлено, оборонні закупівлі товарів, робіт і послуг, що розпочаті до набрання чинності цією постановою, завершуються в порядку, що діяв до набрання чинності цією постановою.
Крім того Постановою № 1275 було дозволено до 31 грудня 2022 року державним замовникам здійснювати закупівлі товарів, визначених у додатку до особливостей, затверджених цією постановою, без застосування видів (процедур) закупівель/спрощених закупівель, визначених Законами України «Про оборонні закупівлі» та «Про публічні закупівлі».
Постанова № 1275 встановлює порядок та умови здійснення оборонних закупівель (далі - закупівлі) для державних замовників у сфері оборони, служб державного замовника, а також військових частин, організацій (установ, закладів), що уповноважуються рішенням державного замовника у сфері оборони на здійснення закупівель та укладення державних контрактів (договорів), (далі - державні замовники) із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану.
Державні замовники здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг у період дії правового режиму воєнного стану відповідно до Постанови № 1275.
Зведений трирічний план закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями не складається та не подається на затвердження Кабінетові Міністрів України. Пропозиції до проекту зведеного трирічного плану закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями подаються державними замовниками Мінстратегпрому протягом трьох місяців з дня припинення чи скасування воєнного стану.
Трирічний план закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення не складається та не затверджується.
Подання та оприлюднення інформації, передбаченої ч.ч. 2, 3 ст. 15 Закону України «Про оборонні закупівлі», здійснюється протягом трьох місяців з дня припинення чи скасування правового режиму воєнного стану в Україні.
Відповідальною за організацію та проведення оборонних закупівель може бути уповноважена особа/інша особа державного замовника та/або колегіальний орган, що утворюється державним замовником та складається не менше ніж із трьох осіб такого державного замовника. Порядок організації діяльності такого колегіального органу визначається державним замовником.
Державні замовники здійснюють закупівлі товарів (крім товарів, визначених у додатку до Постанови № 1275), робіт і послуг без застосування видів (процедур) закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом України «Про оборонні закупівлі» та Законом України «Про публічні закупівлі».
Державні контракти (договори) укладаються державними замовниками з урахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України від 20 березня 2022 року № 335 «Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану».
Відбір здійснюється без використання електронної системи закупівель у порядку, визначеному державним замовником в оголошенні.
Для проведення відбору державний замовник у спосіб, визначений ним в оголошенні, надсилає повідомлення про проведення відбору (далі - повідомлення) всім постачальникам, які на момент прийняття рішення про проведення відбору є стороною рамкової угоди.
Постанова Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2022 року № 1495 «Про внесення змін до особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Постанова № 1495) внесла значущі зміни до Постанови № 1178.
Серед основних змін варто виділити наступні:
− положення п. 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» щодо ступеня локалізації виробництва не застосовуються у разі здійснення замовником закупівлі товару для потреб Збройних Сил, інших військових формувань, правоохоронних органів на їх запит з подальшою передачею таких товарів на облік запитувача;
− замовники можуть не публікувати інформацію про своє місцезнаходження у річному плані закупівель, якщо поширення такої інформації несе ризики для безпеки замовника;
− замовники можуть не публікувати інформацію про своє місцезнаходження у річному плані закупівель, якщо поширення такої інформації несе ризики для безпеки замовника;
− відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону;
− оцінка тендерної пропозиції проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, визначених замовником у тендерній документації, шляхом визначення тендерної пропозиції найбільш економічно вигідною;
− найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією електронна система закупівель визначає тендерну пропозицію, ціна/приведена ціна якої є найнижчою;
− критеріями оцінки є: ціна; або вартість життєвого циклу; або ціна разом з іншими критеріями оцінки, що пов’язані із предметом закупівлі;
− замовник розглядає тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до Постанови № 1495 (далі - найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція), щодо її відповідності вимогам тендерної документації;
− строк розгляду найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції не повинен перевищувати п’яти робочих днів з дня визначення її електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною. такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. у разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення;
− замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, якщо учасник не надав належного обґрунтування зазначеної в ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію в разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом п’ятим цього пункту;
− для проведення відкритих торгів із застосуванням електронного аукціону повинно бути подано не менше двох тендерних пропозицій (на відміну від положень Постанови № 1175, де до участі у відкритих торгах допускався 1 учасник);
− якщо була подана одна тендерна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначених замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, не проводить оцінку такої тендерної пропозиції та визначає таку тендерну пропозицію найбільш економічно вигідною.
Постановою № 1495 внесено зміни до п. 2 Постанови № 1175 щодо визначення аномально низької ціни тендерної пропозиції, яка розраховується на підставі ціни / приведеної ціни найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни / приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників процедури закупівлі, та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни / приведеної ціни тендерної пропозиції. Для того, щоб електронна система закупівель розрахувала аномально низьку ціну має бути подано дві і більше тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі або його частини (лота).
Отже, Кабінет Міністрів України тимчасово, до кінця дії воєнного стану та протягом 90 днів з моменту його припинення, скасував аукціони у системі Prozorro – рішення зумовлене відсутністю доступу всіх учасників торгів до системи через обстріли енергосистеми. Тобто, тендерна пропозиція учасника є остаточною, і переможцем стає той, хто дав найменшу ціну під час подання пропозиції. Фактично аукціони стають опціональними, тобто переможець обирається за рішенням замовника, навіть у випадку, якщо подані дві і більше тендерні пропозиції.
Вказана норма, не дивлячись на її обґрунтованість за сучасних умов соціально-економічних умов буття нашої держави викликає певні перестороги. Адже призводить до непрозорості процесу публічних закупівель, який може потягнути за собою збільшення корупційних ризиків при закупівлі товарів робіт і послуг за публічні кошти.
Слід відзначити, що ефективна система управління публічними коштами та мінімізація ризиків при їх витрачанні - є одним з основних факторів забезпечення економічної безпеки держави, правового господарського порядку та напрямом європейської інтеграції України.
Світовий досвід доводить, що цифровізація системи управління публічними коштами є основою реформування країни в цілому, напрямом мінімізації їх нецільового витрачання, основою належного використання і ефективним інструментом запобігання та протидії корупції.
Яскравим прикладом процесу ефективної цифровізації на засадах державно-приватного партнерства (до запровадження відповідної норми Постановою № 1495) були публічні закупівлі товарів, робіт і послуг, що здійснюються через електронну систему закупівель Prozorro.
Особливим досягненням національного законодавство вважалося закріплення норм, у яких містився обов’язок замовників проводити процедури закупівлі виключно з використанням електронної системи закупівель.
У фахових наукових дослідженнях акцентується увага на тому, що електронна система закупівель за своєю суттю є гібридною системою, яка побудована на відкритому коді OPEN Source, що означає наявність взаємодії між центральною базою даних та комерційними майданчиками, коли вся наявна у центральній базі даних інформація паралельно дублюється й на вказаних майданчиках, що відповідає принципу функціонування системи Prozorro «всі бачать все». З метою посилення моніторингу за системою публічних закупівель в державі було запроваджено інноваційні інструменти, які використовують алгоритми штучного інтелекту та автоматизовані ризик індикатори. Мова іде про моніторинговий портал DoZorro - де кожен учасник системи може дати зворотній зв’язок державному замовнику чи постачальнику, обговорити та оцінити умови конкретної закупівлі, проаналізувати закупівлі окремого державного органу чи установи, підготувати та подати офіційне звернення до контролюючих органів та багато іншого.
Для громадських активістів та ЗМІ портал надає можливість обговорити конкретний тендер із потенційними та наявними постачальниками, дізнатись їхню експертну думку про правильність формулювань у тендерній документації, отримати професійну експертизу тощо. Та головне - це зручний інструмент для управління моніторингом - адже вести облік проконтрольованих процедур та знайдених порушень завдяки порталу стало надзвичайно просто. Державні замовники можуть не лише дати оцінку конкретному постачальнику, але й проаналізувати зворотній зв’язок від бізнесу та внести відповідні зміни до закупівельного процесу і створити власну систему ризик-менеджменту.
Викладене доводить, що публічні закупівлі через електронну систему публічних закупівель сталив Україні основним фактором впливу на ефективне витрачання публічних коштів.
Система електронних закупівель є інструментом, що підвищує підзвітність та прозорість у сфері публічного управління та адміністрування. В еру цифрових технологій суб’єкти господарювання та державні установи все більше використовують електронні системи для більш ефективного, передбачуваного, прозорого й безпечного управління всім «ланцюжком» закупівель. Електронний обмін та зберігання даних замість використання паперових документів підвищує прозорість та мінімальність державних витрат. Система електронних закупівель є не лише засобом виявлення корупції та протидії їй завдяки численним інструментам моніторингу та аналізу публічних закупівель, але й способом забезпечення транспарентності ринків. Ця система є унікальною за своєю будовою, адже поєднує трьохсторонню координацію, а саме: держави, бізнесу та громадськості.
Електронна система публічних закупівель Prozorro, без сумніву, є наріжним елементом перетворень всієї системи публічних закупівель в Україні та має залишитися дієвим інструментом запобігання та протидії корупції в цій сфері під час дії правового режиму воєнного стану в Україні.
Отже, ефективним механізмом на шляху запобігання та протидії корупційним ризикам у сфері публічних закупівель, як вказує міжнародний і вітчизняний досвід, є цифровізація публічних закупівель.
ІV. Перспектива правового регулювання публічних та оборонних закупівель у повоєнний час (за прогнозованих умов) має повернутися в русло Закону України «Про публічні закупівлі» та Закону України «Про оборонні закупівлі», які мають зазнати змін, першочергово, в частинах: щодо спрощення організації та здійснення окремих процедур закупівель; щодо актуалізації порогів закупівель; щодо користування державними інформаційно-телекомунікаційними системами; щодо вдосконалення процедури оскарження в процесі здійснення закупівель; щодо проведення процедур закупівель в умовах загрози виникнення надзвичайної ситуації; щодо особливостей регулювання закупівель у разі встановлення спеціальних режимів господарювання; щодо вдосконалення правового регулювання предмету закупівель; щодо посилення контролю та відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель, забезпечення належного захисту прав учасників закупівель; щодо спрощення окремих процедур закупівлі; щодо забезпечення прозорості закупівель; щодо посилення державного фінансового контролю; щодо спрощення організації та здійснення закупівель; щодо окремих функцій Уповноваженого органу, який здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель; щодо забезпечення умов для виконання договорів про закупівлю робіт та послуг тощо.
[1] Малолітнева В. Особливості правового регулювання публічних закупівель в умовах воєнного стану та післявоєнного періоду. URL: https://visnyk-nanu.org.ua/ojs/index.php/v/article/view/1450/1461
[2] Про публічні закупівлі: Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII / Верховна Рада України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/922-19#Text
[3]Голота О. П. Нормативно-правове забезпечення як підсистема організаційно-економічного механізму функціонування системи державних оборонних закупівель. URL: http://www.economy.nayka.com.ua/pdf/5_2020/69.pdf
[4] Розвиток законодавства України щодо державних закупівель: від еволюції до революції. URL: https://radnuk.com.ua/zhurnaly/rozvytok-zakonodavstva-ukrainy-shchodo-derzhavnykh-zakupivel-vid-evoliutsii-do-revoliutsii/
[5] Від еволюції до революції. URL: https://yur-gazeta.com/publications/practice/inshe/vid-evolyuciyi-do-revolyuciyi.html
[6] Здирко Н.Г. Публічні закупівлі в Україні: історичний аспект становлення та розвитку. URL: http://bses.in.ua/journals/2019/48_3_2019/27.pdf
[7] Здирко Н.Г. Публічні закупівлі в Україні: історичний аспект становлення та розвитку. URL: http://bses.in.ua/journals/2019/48_3_2019/27.pdf
[8]Здирко Н.Г. Публічні закупівлі в Україні: історичний аспект становлення та розвитку. URL: http://bses.in.ua/journals/2019/48_3_2019/27.pdf
[9]Про оборонні закупівлі: : Закон України від 17 липня 2020 року № 808-IX / Верховна Рада України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/808-20#Text
[10]Про деякі питання організації діяльності Антимонопольного комітету України в умовах воєнного стану: Розпорядження Антимонопольного комітету України/ Антимонопольний комітет України. URL: https://amcu.gov.ua/news/rozporyadzhennya-pro-deyaki-pitannya-organizaciyi-diyalnosti-antimonopolnogo-komitetu-ukrayini-v-umovah-voyennogo-stanu
[11]Деякі питання закупівлі лікарських засобів, медичних виробів та допоміжних засобів до них: Постанова Кабінету Міністрів України від 07 березня 2022 року № 216/ Кабінет Міністрів України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/216-2022-%D0%BF#Text
[12]Деякі питання здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану: Постанова Кабінету Міністрів України від 2 березня 2022 р. № 185/ Кабінет Міністрів України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/185-2022-%D0%BF#Text
[13]Деякі питання здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану: Постанова Кабінету Міністрів України від 2 березня 2022 року № 185/ Кабінет Міністрів України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/185-2022-%D0%BF#Text
[14]Про виділення коштів з резервного фонду державного бюджету: Розпорядження Кабінету міністрів України від 28 жовтня 2022 року № 957-р / Кабінет Міністрів України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/957-2022-%D1%80#Text
[15]Про виділення коштів з резервного фонду державного бюджету для ліквідації наслідків бойових дій в Харківській області: Розпорядження Кабінету міністрів України від 26 квітня року № 340-р/ Кабінет Міністрів України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/340-2022-%D1%80#Text
[16]Про виділення коштів з резервного фонду державного бюджету для ліквідації наслідків бойових дій в м. Києві: Розпорядження Кабінету міністрів України від 31 травня 2022 року № 433-р/ Кабінет Міністрів України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/433-2022-%D1%80#Text
[17]Про виділення коштів з резервного фонду державного бюджету для ліквідації наслідків бойових дій у Харківській області: Розпорядження Кабінету міністрів України від від 13 вересня 2022 року № 809-р / Кабінет Міністрів України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/809-2022-%D1%80#Text
