Від торгового права до господарського: періодизація галузевого розвитку

Динаміка осмислення господарського права як самостійної та повноправної галузі права зумовлюється в першу чергу тим, що це відносно молода галузь права (виділяється приблизно з середини ХІХ ст.). Але ця галузь права виникла не на пустому місті, а багато в чому завдяки тим об'єктивним чинникам людської діяльності, які зумовили промислову революцію і невідворотну комерціалізацію життя, – відносинам суспільного виробництва.

У літературі наголошується, що сучасне господарське право генетично пов'язано із спеціальним промисловим правом кінця ХІХ століття, торгово-ремісничим правом вільних міст Європи ХІІ-XVI ст.ст. [1].

Відомий дослідник торгового (комерційного) права Г. Ф. Шершеневич на початку ХХ століття виділив три періоди в становленні і розвитку торгового (комерційного) права: італійський, французький і німецький [2, 54-71]. Сучасними вченими, зокрема професором О. О. Чувпило, виділено четвертий такий етап – сучасний, що характеризується перетворенням торгового права в господарське [3]. Цю періодизацію слід проаналізувати не тільки з погляду досягнень сучасної історичної і правової наук, але і з погляду феномена перетворення торгового (комерційного) права в господарське.

Перший період – ХІ – ХІV століття – позначається тим, що в Італії, яка стала центром середземноморської торгівлі і відносно спокійним місцем з погляду зовнішніх посягань, бурхливо розвинулися приморські міста. Забезпечення торгової діяльності вимагало зрозумілих і ефективних правил, які стали формуватися в рамках торгових звичаїв.

Цьому сприяли особливі умови середньовічного побуту, заснованого на роздробленні суспільства на окремі стани, які проводили в життя особливі юридичні форми відносин між його членами. Одним з таких станів було купецтво. В кожному місті купці розділялися на певні групи (корпорації, гільдії).

Суперечки між членами таких утворень розв'язувалися консулами – купцями, спеціально вибраними для цього на термін від 6 місяців до року. Консульська юрисдикція послужила основним джерелом виникнення торгового права. За влучним зауваженням Г. Ф. Шершеневича, тимчасовий характер діяльності консулів призводив до того, що судді не «могли стати формалістами». Судовий розгляд відбувався в стислі строки і без ускладнених процедур, із зобов'язанням сторін з'явитися особисто, без жодних адвокатів(1). Не дивно, що це сприяло вирішенню спорів на підставі уявлень купців щодо ефективної побудови торгівлі та усталених звичаїв, а не на базі складних та застарілих давньоримських догм.

Найвідоміші рішення консулів записувалися в хронологічному порядку в спеціальні книги – статути (statute de’mercanti). Виникаючі природним чином суперечності і повторення в цих статутах з часом усувалися шляхом систематизації. Так виникли збірки рішень окремих гільдій (корпорацій) – писані зведення торгових звичаїв.

Причому, враховуючи переваги морської торгівлі, особливу цінність вони набули в сфері морського права. Перша з таких збірок – пізанський Ordo maris, складений в XII столітті. Найбільше поширення в той час набула збірка морського права Consulato del mare (морський судебник). Це було невпорядкованим поєднанням звичаїв, викладених в 297 розділах.

Розвиток італійських міст і згладжування відмінностей між окремими гільдіями (корпораціями) спричинило також утворення станового торгового права окремих міст. Причому таке право значною мірою увібрало в себе частину міських статутів, що передбачали правила організації міського життя.

Ця тенденція знайшла згодом відображення в Любекському, Гамбургському, Магдебурзькому праві – праві середньовічних міст, яке набуло поширення в Європі, зокрема й на території України. Система німецького міського права регламентувала багато внутрішньоміських, у тому числі господарських, відносин, що закріплювали права і свободи міст, які домоглися надання їм особливого правового статусу. Свідченням цьому історичному праву виступає пам'ятник старовинному торгово-міському праву Києва (що називалося Магдебурзьким за місцем свого зародження в XII-XIII століттях), який стоїть з 1802 р. в м. Києві на крутому березі Дніпра нижче Володимирської гірки біля Хрещатинського джерела [4]. Таке право носило комплексний, універсальний та антифеодальний характер, регламентуючи різні види відносин. Значна частина його норм стосувалася торгівлі і ремесел, діяльності цехів і купецьких гільдій, питання оподаткування. Саме це, за обґрунтованою думкою В. К. Мамутова [5] та інших авторів [6], зумовлює зв'язок магдебурзького права з сучасним господарським правом.

На північ від Італії в цей час під тиском потреб торгового обороту на противагу праву цивільному, яке розвивалося досі як право окремих міст, починає розповсюджуватися право торгове, як право цілих союзів і територій. Так, на прибережжі Франції і Англії починаючи з ХІІ-ХІІІ століття діяв Олеронський судебник морських звичаїв (Rôles d’Oléron). На території ганзейського союзу було впроваджено Візбійське морське право. Збірка морського права Ганзи, мав декілька редакцій, остання з яких в 1614 р. набула сили закону.

Другий період у розвитку торгового права (ХV-XVIII століття) – французький – можна в цілому визначити як період одержавлення торгових звичаїв.

У результаті історичної гегемонії Франції в цей період, обумовленої багато в чому тим, що Франція опинилася посеред найбільш економічно розвинутих країн Європи: Італії і Іспанії з півдня, Англії і Голландії з півночі. В результаті посилення королівської влади, зростання міжміської торгівлі і створення ярмаркових судів (Сours des foires), що складалися з осіб, які спеціально призначаються радою короля, та у зв’язку із поширенням впливу торгівлі на всі сторони суспільного життя виникла потреба не тільки у формалізації торгових звичаїв, державного їх визнання, але і в перших кодифікаціях торгового (комерційного) права.

У листопаді 1563 року був заснований перший постійно діючий комерційний суд в Парижі. Як відзначає Г. Ф. Шершеневич, «в указі не згадувалися норми права, якими повинен був керуватися суд, але римському праву в усякому разі тут не було місця, тому що склад суду був виборний з купецтва», а торговий стан «споконвіку звик керуватися в своїх взаєминах звичаями» [2, 63].

У 1673 році, задовго до кодифікації французького цивільного законодавства у цій країні приймається перший комерційний кодекс (Ordonnance dе Commerce). Знаменно, що самі купці, які усвідомили потребу в загальнодержавному закріпленні правил комерції, звернулися до короля Франції Луї XIV з проханням щодо розробки відповідного ордонансу про сухопутну торгівлю. Даний Ордонанс одержав негласну назву Кодекс Саварі (Code Savary) на ім'я одного з впливових купців, Жака Саварі, запрошеного в законодавчу комісію та зробившого основний внесок у його зміст. Кодекс складався з 122 статей і 12 титулів і мав на меті протидіяти обманам серед купців, зберегти корпоративний устрій купецьких станів, вводив інститути неспроможності і професійні вимоги до осіб, які бажали стати купцями. В 1681 році приймається ще один кодекс, що увібрав в себе морське право і служив своєрідним доповненням до першого (Ordonnance dе la marine), в основу якого лягли доповнені новими зведеннями звичаїв вищезгадані збірки Consulato del mare, Rôles d’Oléron та інші.

Вплив указаних кодексів на розвиток комерційних відносин у ХVII – ХVIII століттях був величезним, що підтверджується їх використанням при вирішенні торгових спорів по всій Європі, включаючи Англію.

У той же час, розвиток промисловості та торгівлі у Франції під дією принципів свободи підприємництва, проголошених Великою Французькою революцією 1789 р., розширення територій, завойованих французькими правителями, зумовило необхідність у модернізації комерційного права. Ідея щодо кодифікації цивільного права також вплинула на цей процес, у зв’язку із чим чинні кодифікації торговельного та морського права необхідно було співвіднести із цивільним кодексом.

У 1807 році на вимогу і за безпосередньої участі Наполеона був прийнятий, а з 1808 року вступив в дію епохальний Французький комерційний кодекс (далі – ФКК), який заклав міцний фундамент подальшої загальноєвропейської традиції в дуалізмі приватного права: розподілі його на цивільне, представлене Цивільним кодексом Франції 1804 р., і торгове право, представлене ФКК 1807 року.

ФКК 1807 р. складався з 648 статей, був поділений на 4 книги. Книга перша складалася із титулів:

1) про купців,

2) про торгові книги,

3) про товариства,

4) про подільність речей,

5) про біржі і маклерів,

6) про комісіонерів,

7) про купівлю-продаж,

8) про векселі.

Книга друга торкалася морської торгівлі. Книга третя – торгової неспроможності. Книга четверта була присвячена комерційному судовому устрою і судочинству.

ФКК 1807 року діяв майже два сторіччя і лише в 2000 році у зв'язку з потребами поглиблення кодифікації був замінений новим Комерційним кодексом Франції, регулюючим не тільки торгові відносини, але весь спектр професійних, корпоративних, виробничо-економічних і інших ділових відносин з урахуванням новітніх положень права Європейського союзу [7].

Положення ФКК 1807 р. знайшли найбільше відображення в тих країнах романської системи права, де діють окремі комерційні кодекси: Аргентина, Іспанія, Португалія, Румунія, Чилі, Саудівська Аравія, Алжир, Венесуела і ін.

Третій період в розвитку торгового (комерційного) права пов'язаний з переміщенням економічного центру Європи до Німеччини в середині ХІХ – початку ХХ століття.

Об'єднання німецьких земель, бурхливе зростання великого промислового виробництва і такі, що посилилися в цей період тенденції в усуненні економічних (митних) кордонів між окремими землями Німеччини, – все це зумовило потребу в досягненні одноманітності в торговому законодавстві. Це не важко зрозуміти з урахуванням, наприклад, того факту, що лише вексельних статутів на території Німеччини тоді діяло 56. При цьому комерсантами неухильно ставилося питання про незадовільність загальноцивільного (римського) права, яким доводилося користуватися замість торгового [2, 69].

Як наслідок, у 1871 році набуло чинності перша загально германська торгова кодифікація – Зведення торгового права. При цьому торгове право далеко відхилилося від ще розпорошеного і некодифікованого цивільного права Німеччини в розумінні багатьох інститутів, як от: представництво, товариства, торгові операції, – встановило точність і ясність в процедурах укладання і виконання договорів.

Потреби поглиблення кодифікації та необхідність ув'язування із положеннями цивільного уложення, що розроблялося, зумовило другу кодифікацію німецького комерційного права: в 1897 році було прийнято і з 1900 року набуло чинності Німецьке торгове уложення.

Нове торгове уложення, що зберегло до нашого часу не тільки основну структуру, але й основні інститути, складалося з чотирьох книг:

1) про купецький стан,

2) про торгові товариства і негласне об’єднання,

3) про торгові операції

4) морське право [8].

При цьому не можна говорити про те, що Німецьке торгове уложення (далі – НТУ) було придатком цивільного уложенням, як це іноді пояснюється в окремих підручниках з цивільного права.

По-перше, НТУ застосовувалося пріоритетно у сфері економіки, складало базу регулювання комерційних відносин, а цивільне застосовувалося субсидіарно: «остільки, оскільки в Німецькому торгово лому уложенні не передбачене інше». Іншими словами, НТУ своїм змістом підпорядкував вибіркові цивільно-правові норми потребам комерційного обороту.

По-друге, в нормах НТУ була закладена велика кількість адміністративних, фінансових, бухгалтерських і навіть кримінально-правових норм. Це зробило кодекс не тільки практично орієнтованим на вирішення проблем правового регулювання комерційної діяльності, але й дозволяє кваліфікувати його не як кодекс приватного права, а комплексний акт самостійного комерційного права.

 

У подальші роки багато країн світу прийняли свої комерційні (торгові) кодекси, в змісті яких спостерігається вплив положень німецьких торгових кодифікацій. Серед них – Австрія, Бельгія, Болгарія, Греція, Латвія, Люксембург, Македонія Польща, Словаччина, Чехія, Естонія, Японія і інші. Досі положення НТУ є зразком для сучасних кодифікацій. Зокрема, Господарський кодекс України встановив подібні механізми взаємодії цивільно-правових і господарсько-правових норм.

Своєрідність торгового (комерційного) права в порівнянні з правом цивільним утворилася не випадково. Економічні інтереси вимагають уніфікованих заходів правового впливу, які відповідають досягнутому рівню розвитку продуктивних сил на конкретний момент історії. Ці інтереси часто-густо не вписуються в наукові догми, національні традиції і правила, вироблені багато сторіч тому. В результаті цього з'являється особливе регулювання, викладене первинно в торгових звичаях, а вже згодом – в актах торгового (комерційного) законодавства.

Таким чином, торгове (комерційне) право виникло як самостійне нормативно-інституційне утворення, що відобразило певний становий [купецький] протест проти «закостенілих» механізмів традиційного цивільного права, яке базувалося на зведенні законів Юстініана (529-534 р.р.). Цей «правовий протест» протистояв нездатності складних і формалізованих цивільно-правових норм забезпечити потреби торгових (комерційних) відносин, що бурхливо розвивалися. Виникла необхідність наділити останні більш динамічними, професіонально спрямованими, космополітичними та наближеними до життя правилами, ніж ортодоксальні цивільно-правові постулати. Хоча в законах Юстініана jus civile (право громадян) і зазнало певний вплив більш ліберального jus gentium (право народів), проте воно все ж таки носило яскраво виражений догматичний характер, що не сприяв потребам прискореного обороту товарів.

Надалі, у зв'язку з ускладненням економічного життя, комерційне (торгове) право переросло рамки торгівлі і наситилося багатьма нововведеннями міських устроїв, промисловості і фінансів, державних регуляторів, зумовивши сучасний вид господарського права.

Четвертий період у розвитку (модифікації) торгового права не випадково іменується періодом перетворення торгового права в господарське (підприємницьке) право.

Ще на початку ХХ століття Г. Ф. Шершеневич помітив важливу законодавчу тенденцію в цій галузі суспільних відносин: «Торгове право, народившись у сфері торгової промисловості, захопило всю переробну і готується зайняти видобувну промисловість. Торговий оборот все більше наближається до злиття з економічним оборотом» [2, 43]. В ХХ-XXI століттях ця тенденція тільки посилилася.

Ця обставина підтверджується сьогоднішнім станом європейських комерційних кодифікацій, зокрема у Німеччині і Франції: відповідні кодекси не тільки оновлені адекватно вимогам часу, але і значно доповнені і розширені (наприклад, Комерційний кодекс Франції 2000 р. має понад 2000 статей проти 648 статей ФКК 1807 р.) переважно за рахунок регулювання промисловості і загалом сфери підприємництва, а також додаткових вимог до економічної діяльності в рамках загального ринку ЄС.

Нові європейські підприємницькі (комерційні) кодекси останнього часу – Чеський 1995 р., Латвійський 2000 р., Австрійський 2007 р. – також підтверджують виведення традиційного торгового права з матриці приватноправової бази у напряму якнайповнішого включення правових норм, регулюючих реєстраційні, ліцензійні, реєстраційні, облікові й інші публічно-правові інститути.

Навіть у тих країнах світу, де традиційно підприємницьке (господарське) право залишається некодифікованим, ці прояви знаходять усе більше відображення в спеціальному законодавстві. Наприклад, хоча в Італії, Швейцарії, Нідерландах і деяких інших країнах окремі комерційні (підприємницькі) кодекси відсутні або скасовані, але основна частина законодавчого регулювання підприємницьких відносин виведена за рамки цивільних кодексів.

Для цих випадків також важливо пам'ятати, що система права не обов'язково співпадає з системою законодавства. А тому цілком можливі випадки коли окремі підприємницькі (господарські) норми закріплюються в цивільному кодексі. Хоча при такій системі законодавства слабшає узгодження між приватноправовим (горизонтальним) і публічно-правовим (вертикальним) регулюванням економічних відносин.

Йдеться про те, що основна причина перетворення комерційного (торгового) права в господарське (підприємницьке) – це неминуче посилення ролі держави в сучасній економіці, підвищення вимог до безпеки і якості виробничої діяльності, боротьба з монополізмом і стимулювання інвестицій в національну економіку, міжнародні економіко-інтеграційні процеси і розвиток міжнародного економічного права.

Приватноправове регулювання поодинці виявилося не здатним забезпечити належне регулювання господарських відносин. Починаючи з кінця XIX століття економіка стала потребувати публічно-правових обмежень, які покликані забезпечити стабільність і порядок в господарській сфері. В цьому зацікавлені, передусім, самі одиничні суб'єкти господарювання, ефективність яких неможлива в умовах економічної анархії, засилля монополізму і відсутності чітких правил гри в економіці.

Таким чином, господарське право, що успадковувало норми торгового (комерційного) права, виступило новим якісним ступенем в регулюванні економічної діяльності. Така якість виникла завдяки не тільки особливій спеціалізації приватноправових (цивільно-правових) норм стосовно умов професійної господарської діяльності, але і у зв'язку з наповненням актів господарського законодавства публічно-правовими нормами. Поєднання приватноправового і публічно-правового регулювання економічних відносин робить господарське право новим інструментальним утворенням. Рівноважний стан такого утворення з різноспрямованими елементами досягається завдяки підпорядкуванню господарсько-правових норм єдиній меті – побудові ефективної економіки.

Висловлюючись практичною мовою останнє означає, що на противагу цивільному праву, де на перше місце поставлена ідея забезпечення суб'єктивного приватного майнового інтересу, в господарському праві основоположною є ідея соціально-економічного розвитку всього суспільства.

В цьому разі не йдеться про ігнорування інтересів конкретного економічного суб'єкта в догоду інтересів суспільства. Економічний розвиток країни, а разом із ним і виконання соціальних програм не можна забезпечити без достатнього ступеня економічної свободи, підприємницької ініціативи, самостійності в ухваленні рішень підприємцями і т.п. Проте права останніх не повинні існувати на шкоду правам та інтересам інших економічних суб'єктів і суспільства в цілому. Тому приватні і публічні інтереси повинні бути врівноважені, а правові норми – служити сукупним соціальним і економічним інтересам.

Завдяки подібному цілеспрямованому підходу виникає наближення господарського права до реальної соціально-економічної необхідності, правові норми орієнтуються на вирішення соціально-економічних проблем сучасності.

Крім того, господарське право – це крок уперед у порівнянні з торговим (комерційним) правом через свою універсальність: інститути господарського права призначені для регулювання як комерційної (підприємницької), так і некомерційної господарської діяльності. Адже господарська діяльність – універсальне поняття, яке поєднує підприємницьку і некомерційну господарську діяльність. Цінність подібного поєднання перевірена часом.

Зокрема, питання ліцензування сьогодні виведені з-під поняття підприємництва і прив'язані до поняття господарської діяльності. Ще в 2000 році з Закону ”Про підприємництво” були виключені відповідні норми шляхом виділення їх в новий Закон ”Про ліцензування певних видів господарської діяльності”. Причина – існування видів діяльності, до яких пред'являються підвищені вимоги до безпеки робіт (наприклад, освітні послуги, будівельні роботи і інші), але які здійснюються не тільки комерційними структурами, але і неприбутковими організаціями, бюджетними установами і іншими юридичними особами.

Аналогічна тенденція спостерігається в кримінальному законодавстві України, коли у зв'язку з прийняттям в 2001 році нового Кримінального кодексу відповідальність за заняття забороненими видами підприємницької діяльності (ст. 148 УК УРСР) замінена на відповідальність за заняття забороненими видами господарської діяльності (ст. 203 УК). Аналогічним чином відповідальність за порушення порядку заняття підприємницькою діяльністю (ст. 148-3 УК УРСР) замінена на відповідальність за порушення порядку заняття господарською і банківською діяльністю (ст. 202 УК), а поняття протидії законній підприємницькій діяльності (ст. 155-8 УК УРСР) замінено поняттям протидії законній господарській діяльності (ст. 206 УК) і т.д.

Закон України ”Про основи регуляторної політики у сфері господарської діяльності” від 11.09.2003 передбачає процедури приведення до певних параметрів регуляторної діяльності саме у сфері господарювання. А в Закон України ”Про оподаткування прибутку підприємств” від 28.12.1994 внесені зміни Законом України від 18.11.1997: слова "підприємницька діяльність" у всіх відмінках замінені словами "господарська діяльність". Закони «Про господарську діяльність в Збройних силах України» від 21.09.1999, «Про дозвільну систему в сфері господарської діяльності» від 6.09.2005 і багато інших новітніх закони орієнтують на впорядковування в цілому господарської діяльності, а не тільки підприємництва.

Основна причина такої трансформації полягає в тому, що в сучасну епоху згладжується межа між комерційною і некомерційною господарською діяльністю, а визначити, де закінчується підприємництво та починається некомерційна діяльність, не завжди можливо. Для державного регулювання важливим стає не стільки мета і результат діяльності суб'єкта (а для регулювання підприємництва необхідно довести спрямованість поведінки особи на отримання прибутку), скільки процес і сфера діяльності, те що називається в літературі «технологія господарювання» [9]. І дійсно, без системного врегулювання питань, що виникають в процесі «технології господарювання», сучасне суспільство існувати не може.

Ось чому в основі виділення господарського права як самостійної галузі права лежить об'єктивний процес суспільного розвитку, за якого предмет і мета регулювання підпорядковують і нівелюють моністичний догмат методу і засобів галузевого правового впливу.

 

(1) Тут, до речі, можна спостерігати цікаву тенденцію в розвитку права загалом – ускладнене і доведене до найвищої форми казуїстики, воно відторгається суспільством як перешкода розвитку. Приблизно таке саме накопичення складних законодавчих форм в сучасній Україні поставило сьогодні питання про необхідність підвищення ролі судової практики, по суті, упровадження окремих елементів прецедентного права. Не менш важливою також стає ідея компактизації та подальшої кодифікації законодавства.

 

Актуальні проблеми держави і права: Збірник науковий праць. 2009. – № 48. – с. 295-303