Вдосконалення міжнародного комерційного арбітражу в Україні як юрисдикційне сприяння зовнішньоекономічній діяльності

Оцінка будь-яких реформ, що проводяться у державі сьогодні потрібно проводити не лише із позиції перспективного налагодження внутрішньодержавних правових зв’язків та збалансування багаторівневих суспільних відносин національного значення, але й, з погляду відповідності загальносвітовим тенденціям розвитку відповідних інститутів, коли будь-яке правове явище чи інституціональна одиниця мають аналізуватися у широкому спектрі іноземно-правових та міжнародно-правових категорій.

Це справедливо особливо у тому випадку, коли правовому реформуванню піддаються юрисдикційні інститути, які мають безпосередній вихід на правове забезпечення функціонування зовнішньоекономічних відносин. Йдеться, насамперед, про Міжнародний комерційний арбітраж при Торгово-промисловій палаті України (далі – «МКАС при ТПП України» або «МКАС»), який, незважаючи на стабільну і послідовну 25-річну роботу, сьогодні відчуває на собі тиск реформаційних явищ. Зокрема, виникають питання подальшого розвитку цього національного арбітражного органу міжнародного значення в умовах судової реформи та динаміки розвитку міжнародних комерційних арбітражів.

МКАС при ТПП України служить рідкісним прикладом сталого розвитку та примноження репутації вітчизняних інституцій. При тому, що в країні практично не залишилося державних і громадських структур хоч з якимось рівнем довіри, створений в 1992 році МКАС зберігає репутацію успішного юрисдикційного органу.

Феномен довіри до МКАС з боку вітчизняних і зарубіжних суб'єктів господарювання зумовлений багатьма чинниками:

• і рівновіддаленість МКАС від політичних, державних і інших інститутів,
• і наявність внутрішніх організаційно-правових переваг, обумовлених участю самих учасників конфліктних відносин у формуванні складів арбітражного суду,
• і відносна дешевизна провадження (у порівнянні, наприклад, із Стокгольмським арбітражним інститутом, Міжнародною торговою палатою в Парижі або Віденським арбітражним центром),
• і наявність рекомендаційного списку арбітрів з відомих фахівців і вчених,
• і простота й оперативність процедури арбітражного розгляду,
• стабільність і прозорість підходів в управлінні МКАС на підставі невтручання його керівництва в процес прийняття арбітражних рішень,
• чітка організація роботи секретаріату,
• створені умови арбітрам і сторонам для слухання справ.

Досить звернути увагу на те, що випадки оскаржування рішень МКАС в національних судах або відмови в приведенні рішень МКАС до виконання є поодинокими, а кількість спорів, що розглядаються арбітражними складами МКАС – понад 300-400 справ на рік – є стабільно високим і одним з найбільш показових в Європі.

При цьому МКАС як третейський орган зміг уникнути долі внутрішніх третейських судів в Україні, свобода в утворенні яких за відсутності реальних правових стримувань призвела до широких правових зловживань в процесі рейдерських захоплень власності і потуранню банківській наживі.

Успішність діяльності МКАС при ТПП України визнана, по суті, на державному рівні, коли згідно з нещодавно прийнятим Законом України «Про фінансову реструктуризацію» закріплено те, що створення арбітражу для розгляду спорів різного суб'єктного складу здійснюється відповідно до Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», а не відповідно до Закону України «Про третейський суди».

Водночас, незважаючи на очевидні досягнення в роботі МКАС, ця інституція не може залишитися осторонь тотального реформування правової сфери. Адже жодне арбітражне рішення не може бути виконано в примусовому порядку без участі державних судів, до того ж рішення арбітражу може бути в цих судах скасовано.

Остання обставина протягом багатьох років по-різному впливала на оцінку «дружності» української юрисдикції до міжнародного комерційного арбітражу. Починаючи з 1992 року, сфера визнання і приведення до виконання рішень міжнародних комерційних арбітражів постійно реформувалась. Не завжди в кращу сторону. Наприклад, в 2005 році досить невдало повноваження апеляційних судів з питань скасування арбітражних рішень були передані районним, районним у містах, міським та міськрайонним судам за місцем знаходження арбітражу. В силу цього клопотання про скасування рішень МКАС і МАК стали подаватися до Шевченківського районного суду м. Києва – суд першої інстанції, визначення якого можуть бути оскаржені вже в двох інстанціях – апеляційній (Апеляційний суд м. Києва) і касаційній (Верховний Суд України). Таким чином збільшилася кількість судових інстанцій, де могли бути скасовані рішення МКАС при ТПП України. Сьогодні в законопроектній роботі ставиться питання про повернення до попереднього порядку. Про проблеми відповідного реформування буде сказано нижче.

Велика група змін була внесена в законодавство про міжнародний комерційний арбітраж у 2011 році, що призвело до досить чіткого розмежування компетенції загальних і господарських судів щодо оскарження, приведення до виконання рішень третейських судів та арбітражів, а також сприяння арбітражу.

Багато в чому, як видається, підняттю авторитету МКАС при ТПП України сприяло рішення ЄСПЛ у справі Ріджент Компані проти України від 03 квітня 2008 року, яким було підтверджено віднесення МКАС до «уповноваженого суду», наділеного юрисдикційними повноваженнями.

Важливе значення для розвитку міжнародного комерційного арбітражу зіграла й вітчизняна судова практика. Зокрема, конструктивними тлумаченнями відзначилася постанова Пленуму Верховного Суду України 1999 року «Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України».

Наприкінці 2015 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ видав інформаційний лист «Про практику розгляду судами справ про оскарження рішень Міжнародного комерційного арбітражного суду України при Торгово-промисловій палаті та про визнання і виконання рішень міжнародних та іноземних арбітражів», в якому сформулював позиції, яка дозволяє говорити про Україну як про «дружню» арбітражу юрисдикцію.

Попри сказане, фахівці з великим побоюванням очікують реформу процесуального законодавства, започатковану владою, з огляду на відомі проблеми з реалізацій законодавчих новел в державі. Ці побоювання пов'язані з згубними традиціями перекреслення не тільки негативного, а й позитивного вітчизняного досвіду правового регулювання. У розрізі точок дотику міжнародного комерційного арбітражу та здійснення правосуддя національними судами, такі побоювання набувають конкретний характер в світлі проектів ГПК, ЦПК і КАС. До того ж в парламенті розглядається великий законопроект «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо питань судового контролю і підтримки міжнародного комерційного арбітражу)».

Одна з головних проблем в цьому контексті – питання виключної підвідомчості справ державним судам, здатний обмежити компетенцію МКАС при ТПП України.

Зокрема, в проект Господарського процесуальних кодексу, міститься стаття 23 «Право сторін на передачу спору на розгляд третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу». У положеннях цієї статті, на відміну від чинного ГПК, заперечується можливість передачі в міжнародний комерційний арбітраж окремих категорій спорів, зокрема щодо державних закупівель. Тут автори законопроект заклали певні проблеми не тільки для розвитку міжнародного арбітражу в Україні, а й ослабили позиції вітчизняних експортерів і імпортерів публічного сектора економіки, інших вітчизняних учасників ЗЕД. Адже примушуючи іноземних контрагентів розглядати спори за участю юридичних осіб публічного права чи інших учасників зовнішньоекономічних відносин в малоавторитетних - подивимося правді в очі - вітчизняних судах, держава блокує зовнішньоекономічну діяльність резидентів як таку, або примушує сторін вибирати в якості арбітражної майданчики Стокгольм, Лондон, Відень і т.п.

Останній висновок легко спрогнозувати з огляду на те, що оскарження рішення арбітражу здійснюється за місцем його знаходження, а тому при наявності рішення іноземного комерційного арбітражу, його не можна буде скасувати в Україні. Отже, виключна підвідомчість справ державним судам України не попередить розгляд відповідних спорів в зарубіжних комерційних арбітражах. При такій ситуації рішення іноземного арбітражу не можна буде виконати в Україні (державний суд відмовить у приведенні до виконання), проте можна буде виконати в іншій країні. Таким чином, зарубіжні іноземні інституції «перетягнуть» на себе ЗЕД суперечки українських суб’єктів у справах виключної компетенції – їх розгляд буде заблоковано лише для МКАС при ТПП України. В цьому випадку вітчизняні суб'єкти господарювання виявляться в завідомо невигідній ситуації як з точки зору можливості укладення правомірного ЗЕД контракту як такого, так і з точки зору вибору зручного арбітражного майданчика з мінімальними витратами. Крім того необхідно враховувати, що, наприклад, у сфері державних закупівель міжнародну арбітражну юрисдикцію не можна забороняти, позаяк іноземні постачальники не можуть бути позбавлені права на договірне обрання незалежного арбітражного органу замість суду держави покупця.

Примус в цьому випадку до слухання справ у вітчизняних судах виглядає, щонайменше, некоректно, непропорційно, суперечить світовому досвіду компетенції міжнародних комерційних арбітражів і міжнародним зобов'язанням України. Досить згадати Європейську конвенцію про міжнародний комерційний арбітраж 1962 р., ратифіковану Українською РСР в 1963 р. без застережень, в статті ІІ якої «Можливість для публічно-правових юридичних осіб звертатися до арбітражу» встановлено як універсальна компетенція міжнародного арбітражу за винятком випадків, коли при підписання або ратифікації Конвенції держава, що домовляється, зробила відповідне застереження.

Не можна виключати і компетенцію арбітражу спорах щодо визнання торгової марки добре відомою і в інших спорах, за якими можливо укласти мирову угоду сторін. У законодавчому порядку достатньо закріпити умови, при яких арбітражний розгляд окремих спорів можливий. Наприклад, в Німеччині арбітрабельність корпоративних спорів вимагає таких умов:

• арбітражне застереження включене в текст статуту;
• кожен учасник проінформований про початок і проведення арбітражного розгляду;
• всі учасники можуть брати участь у виборі і призначення арбітрів;
• всі позови, що стосуються цього предмета спору, сконцентровані в одному арбітражному суді.

Однак жорсткі заборони в компетенції МКАС будуть лише виштовхувати арбітраж за межі України.

Тут треба не забувати, що на відміну від внутрішніх третейських судів міжнародний комерційний арбітраж є інструментом міжнародних економічних відносин, де односторонні дії держав вельми обмежені, а тому невміле втручання окремих з них в ці процеси здатні лише зашкодити і іміджу країни, і власним господарюючим суб'єктам.

Ось чому при вдосконаленні проектів і ГПК, і ЦПК України слід відмовитися від обмеження компетенції міжнародного комерційного арбітражу, відносячи це питання до регулювання спеціального Закону «Про міжнародний комерційний арбітраж» і відповідних міжнародних договорів України.

По суті, всі спори, в яких між сторонами може бути досягнуто мирову угоду, є арбітрабельними, і дуже нелогічно обмежувати компетенцію міжнародного комерційного арбітражу у відповідних справах. Цей диспозитивний підхід повинен знайти відображення в нових процесуальних кодексах.

Не менш важливо при вдосконаленні процесуальних кодексів вирішити питання про взаємодії вітчизняних судів та міжнародних арбітражів.

Як зазначалося вище, у практичній площині виникає потреба у підвищенні рівня судового оспорювання рішень міжнародного комерційного арбітражу. Разом із тим, поки що навряд чи можна очікувати вагомої зміни ситуації із прийняттям нового проекту ЦПК України, поданого Президентом до парламенту у березні 2017 року.

Тут можна звернути увагу на положення ст. 24 проекту ЦПК, якими встановлено, що справи щодо оспорювання рішень міжнародних комерційних арбітражів розглядаються апеляційними судами як судами першої інстанції за місцем розгляду справи третейським судом (за місцем знаходження арбітражу), а справи щодо визнання та надання дозволу на виконання рішень міжнародного комерційного арбітражу розглядаються:

1) якщо місце арбітражу знаходиться на території України – апеляційними загальними судами за місцем знаходження арбітражу;
2) якщо місце арбітражу знаходиться поза межами України – апеляційним загальним судом, юрисдикція якого розповсюджується на місто Київ».

Разом із тим, це не означає зменшення рівнів оспорювання рішень арбітражу. Адже згідно із ч. 2 ст. 25 та ст. 26 проекту Верховний Суд переглядає в апеляційному порядку судові рішення апеляційних судів, ухвалені ними як судами першої інстанції, а також Верховний Суд переглядає у касаційному порядку судові рішення, ухвалені судами першої та апеляційної інстанцій. Отже, виходить, що Верховний суд здійснює й апеляційний, й касаційний розгляд справ про оспорювання, визнання та приведення до виконання рішень міжнародних комерційних арбітражів. Це лише здатне ускладнити розгляд відповідних справ у зв’язку із традиційно досить тривалими процедурами розгляду справ Верховним судом та потребам створення особливого порядку касаційного перегляду відповідних рішень, яке логічно віднести до повноважень Великої палати ВСУ.

Низка науково-практичних питань стоїть й щодо вдосконалення Регламенту МКАС.

Тут треба враховувати, що динаміка глобальних процесів економіко-правового характеру диктує необхідність пристосування національних структур, що беруть участь в таких процесах, до постійно змінюваних правил і тенденцій. Насамперед, це стосується МКАС при ТПП України.

Зокрема, зміни, внесені до Типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж в 2006 році, містять поправки до статей 1 (2), 7 і 35 (2), а також нову главу IV A замість статті 17 та нову статтю 2А. Переглянутий варіант статті 7 спрямований на модернізацію вимоги щодо форми арбітражної угоди з метою приведення його у більш повну відповідність із сучасною міжнародною договірною практикою. У новій главі IV A передбачений розгалужений правовий режим, що регулює питання забезпечувальних заходів, що виносяться на підтримку арбітражного розгляду.

І хоча, Типовий закон ЮНСІТРАЛ, будучи рекомендаційним актом, не є обов'язковим для імплементації арбітражними інститутами, все ж ряд його новел, особливо тих, що стосуються забезпечувальних заходів, вимагають уважного вивчення та імплементації в Регламент МКАС. Тим паче, що фактично такі зміни розширюють компетенцію арбітражної інституції, дозволяючи наситити арбітражні процедури тими необхідними нормами, які попереджають ухилення від виконання можливого рішення арбітражу, підвищують юрисдикційний авторитет арбітражу.

При вдосконаленні Регламенту МКАС виникає необхідність вирішити і ряд інших питань практичного характеру. Наприклад, давно назріла необхідність впровадити форми електронного документообігу в арбітражне провадження, передбачити реакцію складу арбітражного суду на зловживання процесуальними правами в формі несприятливого для правопорушника перерозподілу арбітражних витрат, удосконалити порядок витребування додаткових документів і вирішити ряд інших виявлених проблем.

Водночас подальша деталізація Регламенту МКАС при ТПП України несе і небезпеку виникнення нових проблем.

Приклад – питання правонаступництва в арбітражному провадженні. Серед деяких пропозицій до Регламенту – запозичувати положення щодо процесуального правонаступництва з цивільного процесу.

Але такий підхід має ряд недоліків.

По суті, при вирішенні даного питання склад арбітражного суду повинен застосувати матеріальне право - особистий закон компанії, а не матеріальне право щодо спірних правовідносин. В даному випадку доведеться не тільки вийти за рамки арбітражного розгляду, а й почасти вникнути в іноземну правову сферу, що має не тільки приватно-правовий, але й публічно-правовий характер. Питання правонаступництва самі по собі настільки складні, що поза спеціальної компетенції на їх розгляд, арбіьтраж може зіткнутися з істотними проблемами. Наприклад, в США ліквідація компанії, на відміну від України, зовсім не означає відсутність правонаступників, зокрема, якщо засновникам передано майно, що залишилося після ліквідації. Часто застосовуються інститути, що відрізняються своєрідністю в питання правонаступництва. Наприклад, такою складністю відзначається розпад компанії (dissolution). Мабуть тому в арбітражних регламентах провідних арбітражних інституцій світу питання правонаступництва в арбітражних процедурах не регулюється.

Даний приклад складних напрямів розвитку арбітражу не є поодиноким. Висловлюються пропозиції щодо деталізації положень про залучення свідків, експертів, врегулювання статусу доповідача (відповідального секретаря), спрощеного провадження і т.п.

При цьому не хотілося б, щоб в процесі удосконалення Регламенту МКАС втягнувся в згубний мейнстрім нормативістського підходу українського законодавця, що призводить до прийняття великих нормативно-правових актів, завідомо складних у виконанні і таких, що породжують численні колізії. Тому зміни в Регламент МКАС повинні носити обмежувальний і зважений характер.

Один з вагомих викликів, що стоїть перед МКАС при ТПП України – це його «монополізм» в сфері зовнішньоекономічних арбітражних послуг в нашій країні, а також закритість списку арбітрів.

Хоча прямо заборона на створення інших міжнародних комерційних арбітражів, крім МКАС при ТПП України, Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» не передбачає, він побічно випливає і з доданих до Закону Положення про Міжнародний комерційний арбітражний суд при ТПП України і Положення про Морську арбітражну комісію при ТПП України, при тому, що до Закону не додаються положення про інші арбітражі.

У 2014-2015 роках в Мінекономрозвитку була зроблена спроба розробки законопроектів для впровадження в Україні альтернативних інституційних зовнішньоекономічних арбітражів і, навіть, арбітражу ad hoc. Однак, з огляду на слабку підтримку такої ідеї з боку юридичної громадськості і погано прогнозовані наслідки для розвитку українського комерційного арбітражу в цілому, така ініціатива виявилася незатребуваною і була згорнута.

Внесений у Верховну Раду законопроект 6232 від 23.03.2017 «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», нажаль, з новою силою піднімає дискусію із приводу множинної структури міжнародної арбітражної справи в Україні. Зокрема, пропонується у Законі України «Про міжнародний комерційний арбітраж» скасувати додатки № 1 та № 2, якими затверджені вищезазначені положення, що орієнтують на функціонування міжнародного арбітражу в Україні саме у межах МКАС при ТПП України.

Як видається, негативний досвід руйнівного існування внутрішніх третейських судів в Україні, що діють на відкритій платформі, наочно дозволив сформулювати практичні заперечення подібним ініціативам. Цілком очевидно, що можливість необмеженого створення зовнішньоекономічних арбітражів в Україні аналогічним чином несе загрозу підриву довіри до цієї інституції, як це сталося з третейськими судами. По суті, відкритість і підзвітність суспільству МКАС обумовлена саморегулюючим характером роботи ТПП України. Адже ТПП – недержавна неприбуткова організація, яка на добровільних засадах об'єднує юридичних осіб і громадян України, зареєстрованих як підприємці, а також їх об'єднання (на сьогоднішній день – близько 10 тис.). ТПП України має ряд інших виняткових повноважень, наприклад, видає сертифікати (висновки) про форс-мажорні обставини.

Хоча в більшості країн обмеження на створення нових зовнішньоекономічних арбітраж не існує, воно зумовлене правовими традиціями і чинником жорсткої конкуренції з боку «старих» арбітражних інституцій.

Лунає аргумент, мовляв, суди контролюють арбітражні рішення, а тому немає ніякого ризику в поширенні функцій зовнішньоекономічного арбітражу на свсі третейські суди.

Однак справа не тільки в контролі виконання рішень арбітражів. Справа також у авторитеті України як країни, що створила міжнародний третейський інститут, який надає відповідні арбітражні послуги, а також в забезпеченні стабільно високої якості його провадження. Сьогодні, в умовах розбалансованості судової влади і загальної правової деградації ця якість може бути гарантована лише послідовною і централізованою практикою, а не розпорошенням зовнішньоекономічних арбітражів у країні.

Досить згадати той факт, крім наведених вище, що будь-яка справа може бути витребувана національними судами з МКАС при ТПП України на протязі 15-річного терміну, що неухильно дотримується МКАС і служить вагомим умовою для державного контролю за його діяльністю. Це про практично неможливо гарантувати в нашій країні при множинності арбітражних інституцій. Не можна забувати також, що МКАС при ТПП України є одержувачем валютних коштів, що забезпечують податкові відрахування і стабільність роботи ТПП України. А тому ліберальні експерименти, які загрожують «третейських хаосом» і зниженням якості арбітражних послуг, що несуть загрозу виведення арбітражних справ за межі України, не можуть бути підтримані з точки зору державного підходу.

Суб’єкти зовнішньоекономічної діяльності не обмежені у зверненні в численні зарубіжні арбітражі в разі, якщо вони вважають МКАС недостатньо авторитетним. Тобто питання обмеження вибору не стоїть як таке. Однак, подібна позиція «монополізму» дозволяє Україні вже протягом 25 років бути достойно представленою на світовому ринку арбітражних послуг, попереджає юридичні маніпуляції із вибором «підручного» арбітражу (третейського суду) вітчизняними підприємцями, на які вони вельми схильні. Не рахуватися з цією загрозою – значить продовжувати політику непродуманого руйнування правової системи без очевидних позитивних очікувань.

Не варто також беззастережно сприймати як даність іноземний досвід відкритості списків арбітрів комерційного арбітражу. Практично у всіх інституційних арбітражах існує механізм контролю державними судами (наприклад, США, Німеччина, Австрія, Італія та ін.) за вибором арбітрів в склади арбітражу, в тому числі у випадках, коли сторони недостатньо точно визначили порядок такого призначення або одна із сторін заперечує призначеного іншою стороною кандидата. А, наприклад, в Міжнародному арбітражному центрі в Сінгапурі, що набирає все більше авторитету в світі, в п. 9.3 відповідних правил чітко записано: «У всіх випадках арбітри, кандидатури яких висунуті сторонами або будь-якими третіми особами, включаючи вже призначених арбітрів, підлягають призначенню президентом на його розсуд». Тобто йдеться про те, що свобода вибору арбітрів обмежена тим чи іншим чином практично у всіх арбітражних інститутах, а тому форма такого обмеження у вигляді Рекомендаційного списку арбітрів МКАС при ТПП України йде «в ногу» з даними тенденціями. До слова, у 2016 році відповідний Рекомендаційний з писок арбітрів був істотно розширений за рахунок представників провідних юридичних компаній і найбільш авторитетних вчених (сьогодні загальний список – 114 осіб по МКАС і 27 по МАК), що свідчить про здатність МКАС і МАК при ТПП України гнучко реагувати на запити ринку юридичних послуг, не знижуючи якості арбітражу.

Цей крок багато в чому, можна вважати, знімає питання про відкритий характер списку арбітрів МКАС, хоча і створює нові проблеми. Йдеться про забезпечення неупередженості та незалежності нових арбітрів МКАС, які є чинними адвокатами і представляють сторін в спорі за участю пов'язаних осіб. Певні етичні складності можуть виникнути і в разі, коли окремі адвокати з Рекомендаційного списку арбітрів МКАС в окремих справах продовжуватимуть свою безпосередню представницьку практику в арбітражних засіданнях, що може підривати довіру до арбітражного складу в цілому.

Однак, як видається, ці та інші нові виклики будуть успішно подолані на основі еволюційного розвитку етичних стандартів юридичної професії в Україні, передачі досвіду «старих» арбітрів і зваженої організаційно-роз'яснювальної роботи президії МКАС при ТПП України, дозволивши даному інституту підвищувати свою репутацію молодої, але ефективного і такого, що стрімко розвивається, арбітражного майданчику в Європі.

 

Ius Privatum. – № 1 – 2017. – С. 27-35