УДОСКОНАЛЕННЯ КОРПОРАТИВНОГО УПРАВЛІННЯ В ПУБЛІЧНОМУ СЕКТОРІ ЕКОНОМІКИ УКРАЇНИ: ЛІКВІДУВАТИ ВСЕ ЧИ ВНОРМУВАТИ ЗА КРАЩИМ ЗРАЗКОМ
1. Державний сектор економіки за останні роки переживає низку змін у нормативному регулюванні, які можна охарактеризувати як «приватизація» щодо форми існування організацій, способів управління та реалізації права власності. До останніх законодавчих пропозицій слід віднести такі:
а) Проєкт Закону про особливості регулювання підприємницької діяльності окремих видів юридичних осіб та їх об’єднань у перехідний період (№ 6013 від 09.09.2021, який 12.01.2023 прийнято за основу із продовженням строку підготовки; далі – Проєкт № 6013);
б) Проєкт Закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення корпоративного управління юридичних осіб, акціонером (засновником, учасником) яких є держава (№ 5593-д від 06.07.2021, який 15.07.2021 прийнято в першому читанні; далі – Проєкт № 5593-д).
Щодо стану першого проєкту на разі інформації немає (за виключенням петиції про накладення вето), а останній проєкт нещодавно активно обговорювався у профільному комітеті і за словами Дмитра Наталухи, вже до 8 вересня секретаріат ОЕСР надасть свою оцінку щодо законопроєкту, що дозволить фіналізувати текст до другого читання [4].
Проєкт № 6013 спрямований на удосконалення корпоративного управління в юридичних особах, заснованих на державній і комунальній власності, на підвищення інвестиційної привабливості країни, запровадження ефективних механізмів контролю за використанням об’єктів державної та комунальної власності, а також на усунення суперечностей між Цивільним кодексом України (далі – ЦК) та актами спеціального законодавства, а саме запровадження перехідного періоду на сім років для поступового припинення «підприємств» та їх перетворення у господарські товариства з дотриманням принципу співмірного та передбачуваного втручання у права засновників таких юридичних осіб без покладання на них надмірного тягаря з виконання положень Закону; а також імплементацію у чинне законодавство України кращих практик корпоративного управління, зокрема в частині визначення обов’язків посадових осіб юридичних осіб.
Проектом № 5593-д пропонується внести зміни до Господарського кодексу України (далі – ГК), ЦК, а також законів України «Про управління об’єктами державної власності», «Про акціонерні товариства», «Про Кабінет Міністрів України», «Про забезпечення масштабної експансії експорту товарів (робіт, послуг) українського походження шляхом страхування, гарантування та здешевлення кредитування експорту», «Про особливості утворення акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування» та «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».
Отже, виникає запитання щодо можливості існування підприємств як форми господарювання, що здійснюється зокрема державою, і чи достатньо видів юридичних осіб, унормованих ЦК, для державного сектору економіки.
2. Доктриною цивільного права сформовані різні класифікації юридичних осіб залежно від особливостей їх правового становища: залежно від порядку створення; від способу створення; від виду установчих документів; за метою діяльності; залежно від прав, які засновники (учасники, члени) можуть мати відносно юридичної особи або її майна; за правовим режимом майна; залежно від складу засновників; за кількісним складом засновників; залежно від наявності економічної залежності; за організаційними ознаками; за особливостями правового положення [1, с. 234–238].
ЦК втілює німецьку модель унормування поділу юридичних осіб. Так, Німецьким цивільним уложенням поділ юридичних осіб здійснено дещо простіше: окрім товариств (асоціацій) та установ (Verein та Stiftung) є поділ на nicht wirtschaftlicher Verein та Wirtschaftlicher Verein, які слід дослівно перекласти як економічні та неекономічні асоціації, а юридично як непідприємницькі та підприємницькі товариства. Примітним є те, що далі по тексту юридичне значення такого поділу не виділяється, а регулювання здійснюється щодо товариств (асоціацій). Наступне правове регулювання окремих юридичних осіб здійснене окремими нормативно-правовими актами.
Звертаючись до господарсько-правового регулювання, відмічаємо, що при визначенні підприємництва та некомерційного господарювання використовується поняття форма. Так, відповідно до ч. 1 ст. 45 ГК України підприємництво в Україні здійснюється в будь-яких організаційних формах, передбачених законом, на вибір підприємця. У свою чергу, ч. 1 ст. 53 ГК України передбачає, що некомерційна господарська діяльність може здійснюватися суб’єктами господарювання на основі права власності або права оперативного управління в організаційних формах, які визначаються власником або відповідним органом управління чи органом місцевого самоврядування з урахуванням вимог, передбачених цим Кодексом та іншими законами.
При цьому, майже аксіоматично сприймається положення, що підприємницька господарська діяльність здійснюється у формі підприємницьких товариств та підприємств, а некомерційна – непідприємницьких товариств. Натомість, ст. 62 ГК визначає підприємство як організаційну форма господарювання, тому підприємства можуть створюватись як для здійснення підприємництва, так і для некомерційної господарської діяльності (єдиним законодавчо визначеним видом є комунальне некомерційне підприємство).
Упродовж реформування системи закладів охорони здоров’я, зокрема щодо перетворення їх у комунальні некомерційні підприємства, за відсутності належного внормування державного регулювання некомерційного господарювання дозволило уніфікувати їх систему, уникнути ймовірності появи окремих організаційно-правових форм відповідно до особливостей здійснення заходів з охорони здоров’я (наприклад, кардіологічний диспансер та фізіотерапевтична поліклініка мають різні організаційні, кадрові та економічні особливості здійснення діяльності, а окремі заклади взагалі є унікальними – Український лепрозорій).
Пошуки оптимальної класифікації юридичних осіб спричинено тим, що ЦК та ГК закріпили різні підходи до системи юридичних осіб (суб’єктів господарювання), а спеціальне законодавче регулювання часом додає лише нові елементи, нехтуючи існуючими принципами побудови навіть цих двох систем. Додатковим аргументом на користь необхідності систематизації є правозастосовна практика, яка часом створює химерні «організаційно-правові форми» юридичних осіб (наприклад, комунальна наукова установа, що створюється як комунальне підприємство – ст. 7 Закону України «Про наукову і науково-технічну діяльність»), враховуючи часткову відкритість системи.
Проблематика систематизації та класифікації юридичних осіб полягає у тому, що: 1) відсутній єдиний законодавчий підхід до груп юридичних осіб; 2) безсистемні зміни законодавчого регулювання організацій, яким надається цивільно-правовий статус юридичних осіб.
ЦК України використовується наступний поділ юридичних осіб: 1) види юридичних осіб (ст. 81); 2) організаційно-правова форма юридичних осіб (ст. 83); 3) підприємницькі та непідприємницькі товариства (ст. 84–85); 4) форми господарських товариств (ст. 113); 5) окремі види установ (абз. 2 ч. 3 ст. 83).
На практиці, відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань» організаційно-правова форма юридичної особи визначається відповідно до класифікації організаційно-правових форм господарювання, затвердженої центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері технічного регулювання. Так, відповідно до Класифікатора організаційно-правових форм господарювання (ДК 002:2004) від 28.05.2004 № 97 організаційно-правова форма господарювання – форма здійснювання господарської (зокрема підприємницької) діяльності з відповідною правовою основою, яка визначає характер відносин між засновниками (учасниками), режим майнової відповідальності по зобов’язаннях підприємства (організації), порядок створення, реорганізації, ліквідації, управління, розподілу одержаних прибутків, можливі джерела фінансування діяльності тощо [5]. Таким чином, законом ототожнюється форма організації та форма діяльності, що методологічно є неправильним.
Поняття «організаційно-правова форма юридичної особи» відоме законодавству та науковій доктрині пострадянських держав. Вважаємо, що з точки зору таксономії це поняття у сучасному розумінні відповідає поняттю «вид юридичної особи», адже видом є підрозділ, що об’єднує ряд предметів, явищ за спільними ознаками і виходить до складу загального розділу – роду [3, с. 132]. Для загального розуміння інституту юридичної особи приватного права таксон «вид» доцільно використовувати лише для окреслення двопорядкових систем (наприклад, вид – рід), зокрема, при співвідношенні поняття «організаційно-правова форма» як базового виду та виокремлення родових груп.
Види юридичних осіб, що закріплюватимуться у законодавстві, передбачатимуть правове регулювання відносин, що є елементами юридичної особи як системи – ознаками будь-якої юридичної особи: 1) спосіб створення (організаційні відносини між засновниками, юридичною особою та органами публічної влади – порядок виникнення); 2) спосіб організації управління (організаційні відносини між учасниками/членами та юридичною особою, її органами – організаційна єдність); 3) спосіб набуття майна (майнові відносини між засновниками/учасниками/членами та юридичною особою – майнова відокремленість); 4) межі відповідальності засновників / учасників / членів / юридичної особи (відносини відповідальності – самостійна відповідальність); 5) межі участі у цивільних відносинах юридичної особи та її учасників/членів (відносини представництва та набуття прав учасниками/членами, бенефіціарами / дестинаторами юридичної особи – самостійність участі у цивільному обороті).
Нині в основі поділу юридичних осіб прослідковується два основних критерії, застосування яких надає можливість виділити 1) підприємницькі та непідприємницькі юридичні особи; 2) корпоративні та унітарні юридичні особи. При цьому законодавством названі таксони не визначаються, тому характеризувати їх можливо лише на теоретичному рівні.
Ключовий поділ юридичних осіб приватного права здійснюється за ознакою організаційно-правової форми, що ґрунтується на можливості засновників (учасників) брати участь (ч. 2, 3 ст. 83 ЦК України), зокрема, управляти юридичною особою (ст. 97–101 ЦК України). Такий підхід продиктований різним підґрунтям створення юридичної особи: а) об’єднання (інкорпорація) інтересів; б) виділення майна для досягнення певної непідприємницької мети. При цьому виділення нового таксону, на наше переконання, призведе до оманливого розуміння правової природи участі у товаристві.
Поділ юридичних осіб приватного права лише на товариства та установи, підприємницькі та непідприємницькі, визначення їх окремих видів та форм у законодавстві без застосування відповідних таксонів не створює окремих перешкод у правозастосуванні. Виділимо лише проблематику розуміння організаційно-правової форми відповідно до ст. 83, 108 ЦК та згаданій вище ч. 2 ст. 16 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань». Формування системи та таксонів цієї системи є здебільшого науковою розробкою з метою забезпечення єдності інституту юридичної особи.
Отже, обґрунтовуючи класифікаційний критерій, закладений у поділі, виділимо такі таксони юридичних осіб приватного права: 1) підтип – відповідно до субстрату (основи) створення юридичної особи приватного права; 2) рід – відповідно до мети створення та юридичної долі отриманого прибутку (доходу); 3) група – відповідно до економічних інтересів, що реалізуються юридичними особами; 4) підгрупа – відповідно до деталізації інтересів, які реалізуються, та наявності владних повноважень (можливості саморегулювання відносин в межах та поза межами організації); 5) форма – відповідно до організаційно-правової форми юридичних осіб приватного права, закріплених у законодавстві; 6) допоміжна форма – відповідно до специфіки відносин, які виникають відповідно до організаційно-правової форми. Таким чином, природні таксони надають змогу розмежувати цивільно-правові відносини щодо формування юридичної особи як організації (підтип), участі у підприємницьких та непідприємницьких відносинах (рід), способу управління організацією (форма, допоміжна форма) та розмежування корпоративних, членських та інших організаційних відносин. Синтетичні таксони виступають у ролі фікції з метою гармонізації приватних та публічних відносин за участі юридичних осіб [2].
3. Повертаючись до згаданих проєктів, звертаємо увагу, що обидва спрямовані на удосконалення корпоративного управління у державному секторі економіки. Однак, Проєкт № 6013 має на меті ліквідацію державних та комунальних підприємств, а Проєкт № 5593-д – механізми управління державною власністю, у тому числі що перебуває в межах відання чи управління відповідного державного підприємства.
За Керівними принципами ОЕСР щодо корпоративного врядування на підприємствах державної форми власності, редакція 2015 року, організаційно-правова форма державного підприємства може відрізнятися від форми інших компаній, може відображати конкретні цілі чи суспільні фактори, а також спеціальний захист, наданий певним зацікавленим сторонам (абзац перший пункту «А» Анотації до глави ІІ).
Зважаючи на це, зміни до загальних приписів ЦК мають бути досить виваженими. До прикладу, Проєкт № 6013 передбачає унормування «об’єднання юридичних осіб» як окрему організаційно-правову форму, однак це явна спроба замінити категорію «об’єднання підприємств», перемістивши акцент та залишивши нормативні конструкції. У свою чергу, Проєкт № 5593-д містить пропозицію доповнити ЦК статтею 92-1 «Обов’язки та відповідальність посадових осіб юридичної особи», приписи якої виглядають скоріше як статутні положення, що навряд можна піднести до рівня законодавчого акту, зважаючи на диспозитивність приватноправового регулювання. Крім того, до переліку органів управління юридичної особи вводиться «керівник» без відповідних змін до інших приписів ЦК.
Завершуючи обговорення виваженості, звертаємо увагу, що Проєкт № 5593-д має на меті виключити частину 6 ст. 488 ЦК «Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин», певне усунувши тотожний припис, що містився у частині 4 цієї ж статті. Однак, по перше, як це впливає на корпоративне управління, по друге, ця неузгодженість вже усунута Законом№ 2763-IX від 16.11.2022.
Отже, удосконалення правового регулювання управління юридичними особами, що створені має відбуватися відповідно до: 1) вирішення проблеми унормування юридичних осіб приватного права та публічного права; 2) вибір моделі правого регулювання; 3) мета функціонування юридичних осіб, заснованих державою.
4. Звернемо окрему увагу на названу проблематику в контексті названих законопроєктів.
По перше, «обережність» законодавця щодо урегулювання статусу юридичних осіб публічного права полягає, на наше переконання, у питанні державної власності та порядку реалізації правомочностей власника, зокрема припис ст. 329 ЦК: «юридична особа публічного права набуває право власності на майно, передане їй у власність, та на майно, набуте нею у власність на підставах, не заборонених законом».
З огляду на «небезпеку» відокремити майно держави (фактично абстрактного власника) від майна юридичної особи публічного права (фактично реального власника) законодавець намагається залишити права господарського відання та оперативного управління. Як результат, пропозиції Проєкту № 6013 щодо ліквідації цих інститутів виглядають революційно.
По друге, модель правого регулювання має відповідати принципу верховенства права, зокрема ознакам правової визначеності. Як приклад, Проєкт № 5593-д містить згадку про «добросовісне переконання» члена колегіального органу управління юридичної особи, що навряд можливо належним чином оцінити.
Вважається, що державна політика щодо управління державною власністю спрямовується на передбачення усіх можливих варіантів поведінки органів управління державними організаціями, що має компенсувати бездіяльність контролюючих органів. Так, досить наглядним виглядають приписи статті 5 Закону України «Про управління об’єктами державної власності», яку Проєкт № 5593-д пропонує доповнити п 18 ч. 2 повноваження Уряду щодо визначення порядку «оцінки діяльності наглядової ради державного унітарного підприємства та господарського товариства, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі», що має стати підпунктом ц-2, що навряд додає досконалості юридичній техніці.
По третє, на разі досі продовжується пошук способів реалізації обов’язків держави та її участі у приватних відносинах. Загалом можна говорити про 2 можливі напрями: а) формування окремої моделі управління організаціями, створеними державою; б) «підлаштування» публічної моделі регулювання відносин до приватної.
Реалізація першого напряму вимагає реформування відносин управління державною власністю, а також належної реалізації положень законі України «Про центральні органи виконавчої влади», «Про публічні закупівлі» тощо. Тобто йдеться про проблематику функціонування державного апарату, належного управління публічною власністю, особливості участі в економічних відносинах.
Другий напрям можна проілюструвати словами Чарльза Дарвіна:
«Що може бути більш цікавим, ніж те, що рука людини, створена для хапання, рука крота для копання, нога коня, весло морської свині та крило кажана, все має бути побудоване на одному візерунку, і має включати однакові кістки в однакових відносних положеннях?»
Десь на цих принципах побудовано Проєкт № 5593-д, приписи якого потребують подальшого удосконалення щодо розмежування законодавчого та підзаконного рівня регулювання, а також повноважень органів управління щодо створених державою юридичних осіб. Вважаємо, що за подібної структури органів управління можливі особливості щодо їх формування та функціонального призначення, відповідно до мети створення та сфери економічної діяльності.
Висновки
Проєкт № 6013 до певної міри є «конкурентом» Проєкту № 5593-д і складається враження, що останній все ж має перевагу (принаймні у комітеті). Реформування державного сектору економіки навряд можливо звести до ліквідації існуючих моделей правового регулювання (навіть впродовж тривалого терміну). Певне, все ж слід говорити про проблеми, які безпосередньо не пов’язані з цивільно-правовим чи господарсько-правовим регулювання, а саме боротьба з корупцією, добропорядне урядування, реалізація конституційних приписів та приписів кодифікованих актів. Урешті, за відсутності державної політики немає розуміння напрямів удосконалення: корпоратизація, приватизація, інвестування чи збереження певної частки держави у підприємництві, зокрема, та економіці, загалом.
Головне, щоб під «прикриттям» євроінтеграції не відбулася імітація змін у правовому регулюванні на кшталт рядків з «Енеїди» Івана Котляревського:
«За тиждень так лацину взнали,
Що вже з Енеєм розмовляли
І говорили все на ус:
Енея звали Енеусом,
Уже не паном — домінусом,
Себе ж то звали — троянус».
Пропонуючи зміни, звертаємо увагу, що кодифікованими актами мають бути закріплені розмежування юридичних осіб приватного та публічного права, підприємницькі та непідприємницькі юридичні особи, а актами спеціального законодавства особливості управління організацією та розмежування корпоративних, членських та інших організаційних відносин. Додатково можуть бути урегульовані окремі правові статуси з метою гармонізації приватних та публічних відносин за участі юридичних осіб.
Джерела
1. Борисова В. І. Юридичні особи як суб’єкти цивільних відносин. Правова доктрина України: у 5 т. Т. 3: Доктрина приватного права України. За ред.: Кузнєцова Н. С., Довгерт А. С., Луць В. В., Майданик Р. А. Харків: Право, 2013. С. 230–256.
2. Кочин В. В. Цивільно-правова таксономія юридичних осіб приватного права. Приватне право і підприємництво. 2018. № 18. С. 18–24.
3. Великий тлумачний словник сучасної української мови. За ред.: Бусел В. Т. К.; Ірпінь: ВТФ «Перун».
4. Дмитро Наталуха: наша робота над реформою корпоративного управління резонує з настроями і баченням партнерів. URL: http://www.golos.com.ua/article/372832 (дата звернення: 11.08.2023).
5. Класифікація організаційно-правових форм господарювання. URL: http://www.ukrstat.gov.ua/klasf/nac_kls/op_dk002_2016.htm (дата звернення: 17.08.2019).