ТРАНСКОРДОННЕ ПЕРЕМІЩЕННЯ КОМПАНІЙ В ЄС
Свобода заснування компаній та їх вільного переміщення в межах єдиного ринку, передбачена ст.ст. 49, 54 Договору про функціонування ЄС, є одним із основоположних принципів функціонування Європейського Союзу, але його реалізація виявилася чи не найскладнішим завданням європейського корпоративного права. З огляду на завдання Загальнонаціональної програми адаптації законодавства України до законодавства ЄС [1], яка відносить корпоративне право до найважливіших пріоритетів, а також на наявні в законодавчому регулювання розбіжності та концептуальні перестороги дослідження питань транскордонного переміщення корпорацій набуває істотного значення.
Транскордонна реорганізація корпорацій — маловивчений у вітчизняній доктрині правовий феномен. Водночас процедури злиття, поділу та перетворення корпорацій, що стосуються кількох юрисдикцій, детально регламентовані в новітньому європейському корпоративному праві та застосовуються на практиці. Вивчення цього досвіду є корисним для України, яка є активною учасницею інтеграційних міжнародних об'єднань та кандидатом на вступ до ЄС.
Історія правового закріплення транскордонної реорганізація юридичних осіб на території Європи налічує близько 50 років. Перші спроби сформувати правові основи для міжнародної мобільності компаній у рамках сучасного ЄС було здійснено ще в 70-х роках ХХ століття [2]. Передбачалося, що уніфікація умов та порядку створення корпоративних процедур, дозволить спростити міграцію компаній та стимулювати економічний розвиток та зростання європейських підприємств до рівня їх глобальних конкурентів. Значним проривом у розвитку європейського корпоративного права стало прийняття у 2005 році десятої Директиви 2005/56/ЄС Європейського парламенту (European Parliament) та Ради ЄС (Council of the European Union) про транскордонні злиття компаній з обмеженою відповідальністю (далі — Директива 2005/56) [3], положення якої були інкорпоровані як окремий розділ II, глави II Директиви 2017/1132 Європейського парламенту та Ради ЄС від 14 червня 2017 р. про деякі аспекти корпоративного права (далі — Директива 2017/1132) [4], що іноді називається в літературі корпоративним кодексом Європи. Директивою 2017/1132 з метою поліпшення правової визначеності було систематизовано прийняті раніше нормативні акти щодо поділу акціонерних товариств, розкриття інформації щодо філій, щодо транскордонного злиття, про координацію гарантій захисту акціонерів та третіх осіб тощо. Отже, ця Директива єдиним актом, що містить правила щодо порядку злиття товариств з обмеженою відповідальністю, зокрема і транскордонних злиттів, порядок їх поділу, порядок розкриття інформації про закордонні філії, а також гарантії щодо захисту учасників відповідних компаній.
Істотний вплив на змістовне оновлення корпоративного законодавства ЄС завжди мала практика Суду ЄС [5], зокрема, на формування вторинного законодавства щодо транскордонного переміщення компаній кардинальним чином вплинули рішення у справах Daily Mail (1988) [6], Centros (1999) [7], Überseering (2002) [8], InspireArt (2003) [9], Cartesio (2008) [10], Vale (2012) [11], Polbud (2017) [12].
Директива 2019/2121, ухвалена Європейським парламентом та Радою ЄС 27 листопада 2019 р., істотно змінила підходи до транскордонного переміщення компаній Директиви 2017/1132 щодо транскордонних перетворень, злиття та поділу (далі — Директива 2019/2121) [13]. Цей нормативний правовий акт запроваджує особливий правовий режим для транскордонних поділів та перетворень, а також усуває деякі виявлені практикою правозастосування недоліки в регулюванні транскордонних злиттів. Директива 2019/2121 набула чинності з 1 січня 2020 р., проте, державам-членам ЄС надавався строк до 31 січня 2023 р. для імплементації її положень до національного законодавства. Проте, станом на квітень 2023 року директива 2019/2121 ще не імплементована в 16 країнах ЄС. Проте, 10 країн (Австрія,Чехія, Данія, Франція, Італія, Латвія, Литва, Люксембург, Нідерланди та Польща) вже переглянули своє законодавство. У шести юрисдикціях (Болгарія, Хорватія, Греція, Португалія, Румунія і Словаччина), проекти законів, що імплементують Директиву 2019/2121, ще не розроблені [14].
Звертаючись до проблематики транскордонної реорганізації, насамперед слід зрозуміти, що європейській доктрині загальновживаним є термін «cross-border mobility» (з англ. «транскордонна мобільність») [15]. Таким чином, підкреслюється кінцева мета даних операцій — переміщення корпорацій між юрисдикціями. Концепція «транскордонної мобільності» поєднує в європейському правовому контексті три форми реорганізації (тобто не поділяється на чотири окремі форми, як це передбачено у ст. 104 ЦК України): перетворення («conversion»), злиття («merger» – узагальнюючий термін для злиття та приєднання), поділ («division» – узагальнюючий термін для поділів та виділень) [16]. Зазначимо, що в обсяг поняття корпоративної мобільності крім реорганізації Європі також прийнято включати зміну країни реєстрації головного офісу компаній: як національних юридичних осіб, так і наднаціональних, наприклад, створених у формі Європейської компанії (Societas Europea).
Для позначення держав, задіяних у транскордонній реорганізації, у Директиві використовуються терміни «departure Member State» та «destination Member State» (ст. 86b (3, 4)). За відсутності усталеного перекладу цих термінів у літературі пропонуємо використовувати зазначені юрисдикції «держава початкової реєстрації» і «держава, що приймає» відповідно [17]. Таким чином, у контексті транскордонного корпоративного права держава початкової реєстрації відповідає юрисдикції, яка є місцем реєстрації юридичної особи, що реорганізується, а держава, що приймає, означає юрисдикцію, в якій отримує реєстрацію реорганізована юридична особа.
Транскордонні форми корпоративної мобільності мають унікальні риси, які не властиві внутрішньодержавним корпоративним трансформаціям. Так, особливістю транскордонного перетворення є можливість зміни організаційно-правової форми юридичної особи на іншу форму, яка закріплена в іноземному праві держави, що приймає юридичну особу держави (при цьому відповідна нова для юридичної особи форма може бути відсутньою у праві держави її початкової реєстрації).
Особливістю транскордонних переміщень компаній є також нормативні обмеження здійснення окремих форм реорганізацій, зокрема – злиття. Діє Директиви 2019/2121 поширюється на випадки, коли компанії-учасники угоди злиття підпорядковуються праву різних держав (мають відмінний особистий закон) і при цьому корпоративна форма кожної зі сторін такої угоди повинна відповідно до особистого закону відповідної компанії дозволяти їй брати участь в угоді злиття. Такий нормативно-правовий підхід поширений і на випадки реорганізації у вигляді поділу.
Не менш важливими є загальні обмеження, що стосуються всіх регульованих форм транскордонної реорганізації (ст. 86a, 120, 160a Директиви 2019/2121).
Дані фактори, що стримують, можна умовно розділити на три блоки.
Перше обмеження стосується організаційно-правової форми юридичних осіб. Так, регулювання застосовується лише для компаній з обмеженою відповідальністю та їх національних аналогів. Більше того, допускається відмова держав-членів від застосування регулювання до деяких національних форм корпорацій, у тому числі тих, що мають ознаки підприємства з обмеженою відповідальністю.
Друге обмеження орієнтоване на вид діяльності юридичних осіб: забороняється застосування правил транскордонної реорганізації, якщо стороною правочину виступає компанія, основний вид діяльності якої – колективне публічне інвестування, а також якщо компанія є кредитною чи інвестиційною організацією.
Третє обмеження передбачає, що правила транскордонної реорганізації не повинні застосовуватися, в тих випадках, коли компанія перебуває на стадії ліквідації та/або почала розподіляти активи між учасниками.
Оскільки директиви є інструментом гармонізації, а не уніфікації права ЄС, низку аспектів транскордонної реорганізації залишено на розсуд держав-членів.
У зв'язку з таким підходом держави можуть розширити зазначену в Директиві 2019/2121 сферу застосування правил транскордонної реорганізації, а в деяких аспектах навпаки звузити її. Так, за загальним правилом Директиви транскордонна реорганізація неможлива для компаній у стадії ліквідації, які вже почали розподіл активів. Проте, у національному законодавстві допустима обмеженість застосування реорганізації також для компаній: а) які перебувають у стадії банкрутства чи реструктуризації, б) що перебувають у процесі ліквідації або в) що яких застосовуються процедури, спрямовані на відновлення платоспроможності (Ст. 86а (4), 120 (5), 160а (5) Директиви). Цей компроміс дозволяє, сформувавши загальні межі реорганізації, втілити гнучке нормативно-правове регулювання з урахуванням особливостей правових систем, унікальності корпоративного права європейських держав та їх правових традицій. Крім того, подібний підхід сприяє більш ефективній міжгалузевій гармонізації положень корпоративного права та європейського законодавства про банкрутство.
Інститут транскордонної реорганізації у праві ЄС, як зазначалося, втілений у трьох формах: перетворення, злиття та поділ, при цьому дві останні форми включають відомі національному правопорядку приєднання та виділення. У Європі найбільш поширені транскордонні злиття, їм поступаються за кількістю зареєстрованих випадків транскордонні перетворення, а частка транскордонних поділів дуже незначна [18].
Транскордонне злиття. Історично першим був встановлений правовий режим транскордонних злиттів. Цій події сприяло рішення Суду ЄС (European Court of Justice) у справі Sevic, прийнята в 2005 р. У суперечці Суд визнав таким, що суперечить принципу свободи створення підприємств відмову адміністративного органу Німеччини у реєстрації угоди злиття німецької («Sevic Systems AG») та люксембурзькій («Security Vision Concept SA») компаній на тій підставі, що в законодавстві ФРН передбачено злиття лише між німецькими юридичними особами [19].
Сучасне європейське законодавство розрізняє два типи транскордонного злиття: злиття шляхом створення нової компанії (merger by formation of a new company) та злиття шляхом придбання або поглинання (merger by acquisition); при цьому угода придбання (поглинання) допустима зокрема і між афілійованими корпораціями.
Транскордонне перетворення. Як і у випадку транскордонного злиття, правотворчу роль установлення правового режиму для транскордонного перетворення відіграв Суд ЄС. У 2012 р. у відповідь на запит Верховного суду Угорщини про попереднє рішення у справі про переміщення бізнесу в іншу юрисдикцію (справа «Vale») [20]. Суд дійшов такого висновку: національне законодавство, що забороняє перетворення іноземних корпорацій, суперечить свободі створення підприємств у розумінні ст. 49 та 54 Договору про функціонування ЄС від 25 березня 1957 р. (із змінами) [21]. Суд зазначив, що відсутність у праві ЄС відповідного прямого регулювання не є підставою для виключення транскордонних перетворень зі сфери дії даних основних норм європейського права. При цьому Суд зробив застереження, що обмеження свободи створення підприємств державами, допускається лише охорони громадського інтересу (для захисту прав працівників, кредиторів, міноритарних акціонерів, з фіскальних міркувань). Однак до розглядуваної суперечки названий виняток не застосовується, оскільки транскордонне перетворення заборонено угорським правом, і в тому випадку, коли публічні інтереси не перебувають під загрозою.
Транскордонний поділ. Правове регулювання транскордонного поділу, що включає також виділення, було відсутнє аж до прийняття поправок, внесених Директивою 2019/2121. На відміну від інших різновидів транскордонної реорганізації формування правового режиму корпоративних поділів не супроводжувала практика Суду ЄС. Побічно про потенційну допустимість подібних угод свідчило лише рішення щодо справі Sevic, у якій Суд поширив дію принципу свободи створення підприємств не тільки на транскордонні злиття, а й інші «транскордонні операції».
За межами правового регулювання залишилася така форма реорганізації як поділ у вигляді придбання («division by acquisition»). Як зазначила Європейська комісія у пояснювальній записці до Проекту Директиви щодо внесення змін до Директиви 2017/1132, «ці випадки вважаються дуже складними, що вимагають участі компетентних органів декількох держав-членів і пов'язані з додатковими ризиками з погляду на можливі шахрайства та обхід цих правил». Проте висловлений Комісією аргумент більшість фахівців вважали непереконливим. Відсутність регулювання таких угод на практиці призводить до того, що компанії змушені застосовувати складні двоступінчасті схеми досягнення бажаного результату: наприклад, шляхом «домашнього» поділу та подальшого транскордонного злиття, що значно збільшує трансакційні витрати [22].
Процедуру транскордонної реорганізації можна умовно дослідити у поєднанні двох послідовних етапів. На першому етапі застосовується процедура узгодження угоди з акціонерами (учасниками) та представниками працівників юридичної особи, що реорганізується, а також здійснюється отримання необхідних дозволів від уповноважених органів держави початкової реєстрації. Перший етап охоплює частину процесу реорганізації, зосереджену у правовому полі держави початкової реєстрації компанії, та завершується наданням свідоцтва (сертифіката), що підтверджує дотримання всіх попередніх умов та застосовних до реорганізації вимог такої держави. Другий етап відбувається у приймаючій державі і полягає у перевірці уповноваженими органами держави, що приймає, законності майбутньої реєстрації компанії, що реорганізується, у приймаючій державі з урахуванням дотримання прав зацікавлених сторін.
Захист зацікавлених сторін при транскордонній реорганізації регулюється комплексною системою норм. До неї включаються положення відповідної Директиви (через призму національного законодавства), інші директиви ЄС у сфері корпоративного та трудового права, нарешті, національне корпоративне та трудове право держав-членів.
Реорганізація корпорації - типова ситуація, що сприяє активізації «агентського конфлікту», тобто конфлікту інтересів менеджменту та учасників (акціонерів) [23]. Корпоративне законодавство європейських країн закріплює правові механізми захисту інтересів міноритарних учасників під час вирішення питань структурних змін. Однак ризики, що зростають при реорганізації, що передбачає взаємодію з іноземною юрисдикцією має бути врівноважена вищими більш ґрунтовними гарантіями прав учасників реорганізації.
Нормативно-правове регулювання захисту інтересів учасників при транскордонній реорганізації розвивається у двох напрямках. Перший напрямок пов'язаний з удосконаленням системи інформування учасників про заплановану реорганізацію перед голосуванням на загальних зборах, що досягається за рахунок розширення інформації, яка надається учасникам, і конкретизації її змісту. Другий напрямок націлений на створення механізму захисту міноритаріїв та учасників, які голосували проти угоди.
Єдині положення про захист кредиторів при реорганізації до ухвалення Директиви 2019/2121 були дуже незначними. Крім публікації загальних попередніх умов реорганізації у національному реєстрі учасників, що беруть участь у злитті. Підприємства насамперед мали роз'яснити наслідки угоди для своїх кредиторів в управлінської звітності. Крім того, до відносин реорганізованих компаній з кредиторами має за аналогією застосовуватися положення Директиви 2017/1132, що стосуються захисту кредиторів при «домашній» реорганізації (ст. 99). Відмінності в системах захисту кредиторів у європейських правопорядках простежуються за двома основними напрямками: момент виникнення права використовувати надані механізми захисту та терміни, протягом якого можливо їх застосовувати; а також процедура та модель кредиторського захисту [24]. На цій підставі європейські країни умовно поділяють на два блоки: країни, що застосовують захист ex-post, та країни, що підтримують захист ex-ante щодо моменту голосування учасників на загальних зборах. При цьому тривалість строку, протягом якого кредитор може скористатися своїм правом на захист, варіюється від одного місяця (Данія, Франція) до шести місяців (Чехія), або термін законодавчо не встановлено (Велика Британія).
Істотною відмінністю є наявність у деяких державах права кредиторського вето, що дозволяє заблокувати угоду як ex-post, так і ex-ante. У правках 2019 р. була зроблена спроба диференціювати підхід до захисту інтересів кредиторів до різних форм реорганізації; при цьому спільним знаменником виступили вимоги до інформації, що розкривається про підготовку угоди (ex-ante контроль), а також можливість адміністративного та судового захисту.
Захист прав працівників виявився найбільш складним для гармонізації аспектом через значні відмінності національного законодавства країн ЄС у регулюванні участі працівників [25]. У звіті про результати застосування Директиви 2005 р. досягнуті регуляторні рішення щодо прав участі працівників процесах реорганізації компаній отримали назву «тендітного компромісу» [26]. Ймовірно, прагнення забезпечити баланс у вирішенні традиційно гострого для європейських країн питання захисту трудових прав спричинило появу громіздкого, але при цьому неповного та складного для сприйняття та інтерпретації, а на практиці – коштовного для реалізації регулювання.
Велика суспільна цінність новітнього корпоративного законодавства ЄС полягає в тому, що воно встановило мінімальний стандарт захисту прав та інтересів зацікавлених сторін при транскордонній реорганізації. Європейські правові норми визначають, що права учасників, кредиторів та працівників у разі транскордонної реорганізації повинні узгоджуватися з аналогічними правами при «домашній» реорганізації. Визначений таким чином єдиний базовий рівень може бути надалі підвищений у національному законодавстві країн-учасниць. Забезпечення принципових гарантій для стейкхолдерів безперечно сприяє бізнес-інтеграції в рамках Євросоюзу та економічному зростанню всіх держав Європи.
[1] Про Загальнонаціональну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу: Закон України від 18.03.2004 № 1629-IV. Відомості Верховної Ради України. 2004 р., № 29, стаття 367
[2] Gargantini M. Cross-Border Mergers and Cross-Border Takeovers Compared / T. Papadopoulos (ed.) // Cross-Border Mergers. EU Perspectives and National Experiences. Springer, 2019. P. 137
[3] Directive 2005/56/EC of the European Parliament and of the Council of 26 October 2005 on cross-border mergers of limited liability companies. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ EN/TXT/?uri=CELEX:02005L0056-20140702.
[4] Directive (EU) 2017/1132 of the European Parliament and of the Council of 14 June 2017 relating to certain aspects of companу law. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/ ?uri=CELEX%3A32017L1132.
[5] Шумило І.А., Сулейманов Р.А. Нова концепція транскордонного переміщення компаній взаконодавстві та судовій практиці ЄС/ І.А. Шумило, Р.А. Сулейманов // Юридичний науковий електронний журнал 2021, № 3, С. 373-375.
[6] Case 81/87 The Queen v H. M. Treasury and Commissioners of Inland Revenue, ex parte Daily Mail and General Trust plc. [1988]. ECR 1988 -05483. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uriCELEX%3A61987CJ0081
[7] Case C-212/97 Centros Ltd v Erhvervs- og Selskabsstyrelsen [1999]. ECR I-01459. URL: https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/ TXT/?uri=CELEX%3A61997CJ0212
[8] Case C-208/00 Überseering BV v Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC) [2002]. ECR 2002 I-09919. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62000CJ0208
[9] Case C-167/01 Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam v Inspire Art Ltd [2003]. ECR 2003 I-10155 URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62001CJ0167
[10] Case C-210/06 Cartesio Oktató és Szolgáltató bt [2008]. ECR 2008 I-09641. URL: https://eurlex.europa.eu/legalcontent/EN/ TXT/?uri=CELEX%3A62006 CJ0210
[11] Case C 378/10 Vale Építési kft. [2012]. ECLI:EU:C:2012:440. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-ontent/EN/ TXT/?uri=ecli%3AECLI%3AEU%3AC%3 A2012%3A440
[12] Case C-106/16 Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o. [2017]. ECLI:EU:C:2017:804. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?u ri=ecli%3AECLI%3AEU%3AC%3A2017%3A804
[13] Directive (EU) 2019/2121 of the European Parliament and of the Council of 27 November 2019 amending Directive (EU) 2017/1132 as regards cross-border conversions, mergers and divisions. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/ ?uri=CELEX:32019L2121.
[14] Directive (EU) 2019/2121 on cross-border reorganizations April 2023. URL: https://assets.ey.com/content/dam/ey-sites/ey-com/pl_pl/noindex/2023/ey-cross-border-directive-guide.pdf
[15] Zwirlein S. Grenzüberschreitender Formwechsel — europarechtlich veranlasste Substitution im UmwG // Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. 2017. Vol. 46. Iss. 1. P. 114—128. URL: https://doi.org/10.1515/zgr-2017-0004.
[16]Directive (EU) 2019/2121 of the European Parliament and of the Council of 27 November 2019 amending Directive (EU) 2017/1132 as regards cross-border conversions, mergers and divisions. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/ ?uri=CELEX:32019L2121.
[17]Zwirlein S. Grenzüberschreitender Formwechsel — europarechtlich veranlasste Substitution im UmwG // Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. 2017. Vol. 46. Iss. 1. P. 114—128. URL: https://doi.org/10.1515/zgr-2017-0004.
[18]Biermeyer Th., Meyer M. Cross-border Corporate Mobility in the EU: Empirical Findings 2020. 1st ed. (August 15, 2020). Empirical Findings, 2020. Available at: https://ssrn.com/abstract=3674089. 172 p
[19]C-411/03 Sevic Systems. URL: http://curia.europa.eu/juris/ liste.jsf?language=en&num=C-411/03.
[20]Case C 378/10 Vale Építési kft. [2012]. ECLI:EU:C:2012:440. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-ontent/EN/ TXT/?uri=ecli%3AECLI%3AEU%3AC%3 A2012%3A440
[21]URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/ ?uri=celex%3A12012E%2FTXT.
[22]The Commission’s 2018 Proposal on Cross-Border Mobility — An Assessment, September 2018. URL: https:// europeancompanylawexperts.wordpress.com/publications/ the-commissions-2018-proposal-on-cross-border-mobility-anassessment-september-2019/.
[23]Armour J., Davies P., Enriques L., Hansmann H., Hertig G., Hopt K., Kanda H., Pargendler M., Ringe W.-G., Rock E. The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach. 3rd ed. Oxford, 2017.
[24]Ex-post analysis of the EU framework in the area of cross-border mergers and divisions. European Implementation Assessment. Brussels, 2016. P. 38. URL: https://op.europa.eu/en/publicationdetail/-/publication/df9646a0-dbc0-11e6-ad7c-01aa75ed71a1/ language-en/format-PDF/source-1.15188646.
[25]Council Directive 2001/86/EC of 8 October 2001 supplementing the Statute for a European company with regard to the involvement of employees. Art. 2(k). URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/ ?uri=CELEX%3A32001L0086.
[26]Schmidt J. Cross-border mergers and divisions, transfers of seat: Is there a need to legislate? Study for European Parliament’s Committee on Legal Affairs. 2016. § 3.2.2.2.1—3.2.2.2.3. 43 p. Available at: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/ STUD/2016/556960/IPOL_STU%282016%29556960_EN.pdf