Сучасні тенденції вдосконалення конкурентного законодавства (щодо угод про обмін інформацією між конкурентами)

Виповнилося понад двадцять п’ять років з набрання чинності першим спеціальним нормативним актом з питань антимонопольного регулювання та конкурентної політики – Законом України «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності», яким започатковано розвиток конкурентного законодавства і права України.  

За час існування конкурентне законодавство вже тричі зазнавало істотних змін незмінною є лише основна мета конкурентного законодавства – підтримка розвитку і захисту чесної та добросовісної конкуренції в Україні. 

В умовах розвитку інформаційного суспільства перед суб’єктами господарювання та антимонопольними органами постають нові виклики, забезпечення змагальності суб’єктів господарювання та доступності ринків та товарів, які розвиваються за умов зростання інформаційних обмінів та інформаційних війн між конкурентами.

У сучасних умовах отримання інформації про динаміку ринку, тенденції зміни попиту, альтернативні пропозиції від конкурентів життєво необхідно для підтримки ефективної діяльності суб’єктів господарювання. Це визнають конкурентні відомства, але тільки якщо обміни інформацією не призводить до обмеження конкуренції. 

Основні антиконкурентні ризики при обміні інформацією викликані тим, що такий обмін може сприяти координації поведінки між конкурентами. Крім того, необхідно враховувати, що навіть, якщо компанії не переслідують антиконкурентних цілей, то за певних умов, все одно продовжує існувати ризик розгляду конкурентним відомством процесу збору та використання інформації як механізму антиконкурентних узгоджених дій (або як можливість існування картелю).

 

Варто зазначити, що все частіше в антимонопольних розслідуваннях фігурують консалтингові, маркетингові агентства, соціологічні компанії, за допомогою яких суб’єкти господарювання отримують індивідуалізовану інформацію про стан ринку, ринкові тенденції та інше, які досить часто використовуються з антиконкурентною  метою.  Свобода договору як одна з основних засад цивільного законодавства (ст. З ЦК України) і виразник диспозитивної спрямованості втілених у ньому норм походить від вільного волевиявлення суб'єктів, що є принциповим для господарського обороту. Очевидно тому законодавець ще раз наголошує на свободі договору у 627 ЦК України [1, c. 140].Встановлення обґрунтованих обмежень свободи договору є необхідною умовою розвитку приватноправових відносин, і до цього покликана економічна та соціальна функція держави. Українські компанії вже сьогодні відчувають на собі нові тенденції посилення контролю Антимонопольним комітетом України за обміном інформацією між конкурентами.

У Європі та США бізнес вже давно з великою обережністю йде на діалог з конкурентами, нормою стали тренінги для співробітників про «безпечну зону» при обміні інформацією [2]. Цьому передувала значна практика конкурентних відомств у доведенні антиконкурентних наслідків обмінів інформацією і хвиля великих штрафів за такі незаконні дії. Вважаємо за необхідне дослідити особливості контролю за угодами щодо обміну інформації між конкурентами в практиці Європейської комісії та конкурентних відомств країн ЄС з огляду на вимоги Угоди про асоціацію України з ЄС. Аналізу особливостей інформаційного обміну серед конкурентів в контексті дотримання конкурентного законодавства посвячено праці багатьох вчених економістів та юристів-практиків, зокрема, Усової А., Гладкої В., Блума М., Капобьянко А., Вагнер-фон Паппа Ф., Х.-Ю. Німейєра, Е. Ф. Бісоколі, К. Ості та ін, проте, ця тема залишається недостатньо дослідженою та обґрунтованою на теоретичному рівні. З огляду за доцільне дослідити теоретичні витоки та теоретичні засади аналізу угод щодо обміну інформації між конкурентами. У конкурентному законодавстві ЄС довгий час були відсутні чіткі правила регулювання угод з обміну інформацією між конкурентами. У статті 101 (1) Договору про функціонування Європейського Союзу (далі ‒ ДФЄС) [3], яка забороняє несумісні з внутрішнім ринком угоди між підприємствами, рішення асоціацій та узгоджені дії, які можуть вплинути на торгівлю між державами-членами і які мають на меті або призводять до запобігання, обмеження чи спотворення конкуренції на внутрішньому ринку, відсутня чітка заборона укладання угоди з обміну інформацією. Отже, нинішнє регулювання угод про обмін інформацією базується на основі правової практики Європейської Комісії і європейських судів щодо застосування і тлумачення статті 101 ДФЄС. Стаття 101 ДФЄС може бути застосована до договорів, у тому числі, до угод з обміну інформацією, які задовольняють чотирьом умовам: домовленості між підприємствами, обмеження конкуренції, істотного впливу на конкуренцію та впливу на торгівлю. 

У кількох своїх документах Європейська Комісія представила рекомендації щодо правової оцінки таких угод. Перший документ такого роду – це Повідомлення Європейської Комісії про угоди про співпрацю у 1968 р. [4; 5; 6, с. 35]. У цьому Повідомленні вперше було закріплено, що обмін інформацією між конкурентами у деяких випадках може бути порушенням статті 101 ДФЄС, однак у кожному конкретному випадку необхідно оцінити інформацію про ринок (його структуру), а також проаналізувати інші важливі фактори. 

 

У VII Доповіді з питань конкурентної політики Європейської Комісії 1977 р. окрема частина була присвячена угодам з обміну інформацією [7]. У доповіді зазначалось, що обмін інформацією не є обмеженням конкуренції як такої, тому необхідно оцінювати вплив такої угоди на конкуренцію на відповідному (релевантному) ринку [4; 6, с. 35]. Європейська Комісія у доповіді зазначила три основні критерії, яким буде слідувати при розгляді таких ситуацій:

• По-перше, при оцінці наслідків подібного роду угод необхідно враховувати, перш за все, структуру ринку. Структура ринку може впливати на ймовірність того, що ці види контактів створюватимуть стимули для скоординованої поведінки між конкурентами (учасниками даного ринку). Підвищена прозорість, що виникає в результаті обміну інформацією, підсилює взаємозалежність між фірмами і знижує інтенсивність конкуренції на олігопольних ринках, оскільки розширення знання про ринок (тобто прозорість) дозволяє учасникам відстежувати стратегії конкурентів і швидко (і ефективно) реагувати на дії один одного.
• По-друге, характер і масштаби обміну інформацією мають важливе значення для оцінки ймовірності того, що ця інформація дійсно може використовуватися одержувачем для координації ринкових стратегій, а не для досягнення більш інтенсивної конкуренції.
• По-третє, чи має обмін інформацією приватний характер, адже така форма співпраці між підприємствами, як правило, покращує знання умови функціонування ринку, або може мати широкий громадський вплив і на споживачів, а тому створює можливість порівняти різні пропозиції та підвищити рівень конкуренції [8].

Хоча перша політична заява Європейської Комісії з оцінки інформаційного обміну датована 1968 роком, на практиці вона здійснилась тільки на початку 90-х років у справі з оцінки допустимості обміну інформацією на ринку виробництва сільськогосподарських тракторів у Великобританії [6, с. 35]. У цій справі Європейська Комісія провела комплексну оцінку потенційних обмежувальних ефектів від автономної системи обміну інформацією. Рішення Європейської Комісії було розглянуто в порядку апеляції та Європейським судом. Обидва суди відхилили скарги і повністю підтримали підхід Європейської Комісії [6, с. 35]. Після випадку у Великобританії Європейська Комісія розпочала застосовувати принципи, викладені у різних рішеннях, з метою подальшого уточнення сфери їх застосування. Слід зазначити, що рішення у справі у Великобританії спричинило ряд звернень суб’єктів господарювання, які намагались отримати індивідуальне звільнення від відповідальності за можливе порушення статті 101 (3) ДФЄС. 

Керівні принципи Європейської Комісії ЄС 2001 року [9] з питання застосування статті 81 Договору про заснування Європейської Спільноти (далі ‒ Договір) до горизонтальних угод про співпрацю замінили Повідомлення Європейської Комісії про угоди про співпрацю від 1968 р. В них відсутня окрема глава, присвячена угодам з обміну інформацією. У пункті 10 Керівних принципів Європейська Комісія чітко зазначила, що вони не регулюють вищевказані угоди і що деякі види горизонтальних угод між конкурентами (наприклад, про обмін інформацією) розглядаються окремо. Наприклад, зазначено, що схеми комерціалізації, які витікають із спільного продажу, піднімають дві важливі проблеми, однією з яких є «явна можливість для обміну секретною комерційною інформацією, зокрема, щодо маркетингової стратегії і ціноутворення» (пункт 146). У пункті 150 Керівних принципів також зазначено, що чим ринок більш концентрований, тим більш корисною є інформація про ціни або маркетингові стратегії для зменшення невизначеності, тим більше стимулів для учасників ринку обмінюватися такою інформацією [4].

Переглянувши через 10 років Керівні принципи 2001 року, Європейська Комісія проаналізувала окремо і досить докладно угоди з обміну інформацією у пунктах 55 ‒ 110 свого Повідомлення «Рекомендації з питань застосування статті 101 Договору про функціонування Європейського Союзу для горизонтальних угод про співробітництво» (далі − Повідомлення) [3;9]. Правила, закріплені цим Повідомленням, щодо угод з обміну інформацією − найбільш ретельне дослідження Європейської Комісії, яке не тільки узагальнює юридичні практики Європейської Комісії та Суду ЄС, а й являє собою квінтесенцію критичного погляду Європейської Комісії на прикладі аналізу окремих випадків обміну інформацією. 

Спеціальні Керівні принципи обміну інформацією між конкурентами слід розглядати в більш широкому контексті перегляду правил конкуренції, які застосовуються до різних форм співпраці конкурентів (реальних чи потенційних). Проекти трьох документів були опубліковані Європейською Комісією для отримання коментарів з боку зацікавлених сторін. По-перше, два винятки з проекту (звільнення від зобов’язань) – для угод про дослідження і розробки (R&D) та спеціальних домовленостей – були опубліковані (і призначені для заміни існуючих винятків блоку, які закінчились 31 грудня 2010 року). Крім того, Європейська Комісія опублікувала ретельно проаналізований і розширений варіант Керівних принципів для угод горизонтального співробітництва[10]. У цих документах Європейська Комісія роз’яснює, в якій мірі правила конкуренції застосовні до деяких найбільш часто використовуваних форм співпраці між конкурентами, таких як спільні закупівлі, спільна комерціалізація і спільні виробничі угоди [4, 11]. 

 

Однією з найбільших переваг Керівних принципів є те, що вперше пропонуються добре організовані і чіткі умови оцінювання. Керівні принципи не стосуються таких форм обміну інформацією, які спрямовані на створення або сприяння забороненим фіксуванням цін та угодам спільного ринку. Оцінка в межах конкурентного законодавства таких форм обміну інформацією не є особливо складною: в принципі, вони завжди будуть вважатися (і штрафуватися) як незаконні картелі.

Європейська Комісія зосередилась на оцінці ситуації, коли обмін інформацією існує як факт, незалежно від будь-якого картельної угоди, коли основний економічний процес і є, по суті, обміном інформацією (наприклад, обмін секторальними статистичними даними, за допомогою / або без неї професійної асоціації). 

Розглянувши сучасну юридичну практику та документи, прийняті Європейською Комісією, потрібно підкреслити, що зазвичай угоди з обміну інформацією між конкурентами, що розглядались Європейською Комісією, підпадали під дію статті 101 Договору та, як правило, не оцінювались як заборонені. Проте, слід зазначити, що угоди з обміну інформацією могли б розглядатися або як окреме порушення конкурентного законодавства, або у складі іншого порушення − відповідної угоди (наприклад, картельної) між конкурентами. У тих випадках, коли обмін інформацією є частиною іншої угоди між конкурентами, він повинен бути оцінений разом з відповідною угодою між конкурентами. У даному дослідженні основна увага приділяється аналізу обміну інформацією між конкурентами, який може бути кваліфікований як індивідуальне порушення конкурентного законодавства.

Аналізуючи угоди щодо обміну інформацією важливо враховувати, що основні конкурентні ризики пов’язані з тим, що обмін даними може призводити до зменшення невизначеності щодо майбутнього поведінки конкурентів на ринку або повністю її виключати, тим самим сприяючи координації поведінки між конкурентами і обмеження конкуренції. Обмін інформацією між компаніями, який знижує стратегічну невизначеність на ринку, заборонений відповідно до статті 101 (1) Договору про функціонування Європейського Союзу. Також, якщо конкуренти обмінюються стратегічною інформацією, яку неможливо отримати з інших джерел, для тих компаній, які не беруть участі в обміні, це може привести до обмеження доступу на ринок 

Обмін інформацією між конкурентами може виконувати різні функції в контексті різних форм забороненої поведінки підприємств, що функціонують на одному рівні виробництва. Ось чому при оцінці обміну інформацією як потенційного порушення норм конкурентного законодавства має бути зроблено чітке розмежування між двома основними функціями обміну інформацією між конкурентами, які можуть призвести до недопущення, обмеження чи спотворення конкуренції на відповідному ринку. З одного боку, обмін інформацією між конкурентами може проявлятися як частина іншої форми забороненого горизонтального співробітництва між підприємствами і може, за своєю сутністю, бути механізмом, який полегшує або контролює здійснення антиконкурентних практик підприємств, що функціонують на ринку як картель. З іншого боку, обмін інформацією може проявлятися як самостійна форма співпраці і сам по собі порушувати закон про конкуренцію через антиконкурентні наслідки, які він спричиняє або може викликати.

Обмін інформацією може бути самостійною формою горизонтального співробітництва між конкурентами, що проявляється в одному із трьох видів забороненої поведінки відповідно до статті 101 (1) Договору про функціонування Європейського Союзу: угоди між підприємствами, рішення асоціацій підприємств, узгоджені дії.

Обмін інформацією між підприємствами повинен розглядатися як окрема форма забороненої поведінки тільки тоді, коли він має на меті або призводить до запобігання, обмеження чи спотворення конкуренції на релевантному ринку. Конкретні прояви забороненої антиконкурентної поведінки підприємств, зокрема, визначені статтею 101 (1) ДФЄС, а саме: встановлення цін або інших умов торгівлі; поділ ринків або джерел постачання; обмеження або контроль виробництва, торгівлі, технічного розвитку або інвестицій і т.д. Тому інформація, обмін якою може привести до обмеження конкуренції, найчастіше пов’язана з наступними параметрами економічної поведінки конкурентів: ціни, обсяги, постачальники і клієнти, введення або закриття виробничих об’єктів, застосування технологій і стандартів тощо [12; 3].

При встановленні відповідності інформаційного обміну між конкурентами нормам конкурентного законодавства важливим є аналіз умов домовленості між суб’єктами господарювання [4]. Ці умови необхідні для кваліфікації порушення відповідно до статті 101 ДФЄС або статті національного закону про економічну конкуренцію. Якщо конкуренти обмінюються інформацією без укладення угоди за змістом статті 101 ДФЄС / статті національного закону про економічну конкуренцію (тобто у формі домовленості, узгодженої практики або рішення асоціації), відповідні статті не можуть бути застосовані. Зазначене закріплено у Повідомленні: «обмін інформацією може бути вирішений тільки відповідно до статті 101, якщо він затверджується, або є частиною договору, узгодженої практики або рішення асоціації підприємств» (пункт 60) [4].

Особливості оцінки інформаційного обміну залежать від цілого ряду факторів та характеристик інформації: її змісту, характеру, рівня деталізації, давності інформації, як часто і в якій спосіб здійснюється обмін інформацією, тощо. Основними факторами, що дозволяють належним чином оцінити обмін інформації між учасниками угоди, які є конкурентами, на думку Європейської комісії вважаються: стратегічність (конфіденційність) комерційної інформації, індивідуалізованість данних та показників, поточність та прогнозованість данних, зокрема, строк давності обмінюваних даних також може бути вирішальним фактором при встановленні впливу на економічну конкуренцію [12; 13, 14]. 

Більш імовірно, що обмін інформацією має обмежувальний вплив на конкуренцію, якщо на компанії, що беруть участь у обміні, припадають достатньо великі ринкові частки. Розуміння «достатньо великої» ринкової частки, охопленої обміном інформацією, залежить від кожного конкретного випадку. Нині відсутній чіткий поріг з метою забезпечення правової визначеності у цьому питанні. Окремими європейськими експертами пропонується ввести безпечну область для обміну дійсно узагальненою інформацією – тобто інформацією, яка не допускала б визнання індивідуалізованого інформаційного рівня компанії – між конкурентами, які «не покривають» більше 60% ринку. Тільки якщо цей поріг перевищено, повинна здійснюватись комплексна фактична оцінка, передбачена Керівними принципами Європейської Комісії [12; 15].

Важливим фактором для оцінки інформаційного обміну є періодичність обміну інформацією, яка має вирішальне значення для його оцінки як форми забороненої поведінки компаній. Як правило, чим частіший обмін інформацією між конкурентами, тим більш сприятливими є умови для координації ринкової поведінки підприємств. Частий обмін інформацією полегшує узгоджену ринкову поведінку підприємств і зменшує або навіть виключає їх готовність конкурувати між собою [12].

Дуже важливим компонентом оцінки обміну інформацією між конкурентами є аналіз його механізму – чи він здійснюється в умовах прямого обміну між самими компаніями, чи опосередковано в межах асоціації підприємств або іншої структури, яка діє від їх імені або захищає їх економічні інтереси. На практиці, у більшості випадків обмін інформацією відбувається у рамках асоціацій підприємств, в результаті чого їх діяльність також підлягає аналізу з метою встановлення форм забороненої поведінки [12].

Обмін інформацією може бути одностороннім або двостороннім залежно від того, чи надають компанії свою комерційну інформацію конкурентам в односторонньому порядку, чи вони беруть участь у взаємному обміні такою інформацією. Ситуація, в якій тільки одна компанія розкриває конфіденційну комерційну інформацію своїм конкурентам, також може розглядатися як порушення Закону про економічну конкуренцію.

Якщо ринок є прозорим, створюються сприятливі умови для мовчазної змови (картельної угоди) і/або моніторингу виконання цієї угоди і виходу на ринок. Ступінь прозорості, зокрема, залежить від кількості учасників ринку і характеру угод, які можуть бути публічними і конфіденційно-двосторонніми. Чим менша кількість учасників на ринку, тим легше досягти мовчазної змови і спостерігати відхилення. Менш імовірно, що обмін інформацією на дуже фрагментованому ринку призведе до негативного впливу на конкуренцію. 

Якщо ринок характеризується диференціацією товарів, процес конкуренції ґрунтується на різних маркетингових підходах і стратегіях, спрямованих на розмежування окремих товарів і направлення їх у певний сегмент споживачів, при цьому інтенсивність цінової конкуренції достатньо низька. Проте, якщо товари, пропоновані різними постачальниками, є однорідними, не відрізняються за складом і використанням, виготовлені відповідно до встановлених стандартів, конкуренція на ринку відбувається в основному за рахунок цінової політики. З урахуванням характеристик товарів, які формують відповідний ринок, конкуренти, швидше за все, обмінюються інформацією щодо цін, а також неціновою інформацією на ринках неоднорідних товарів [4].

Динаміка ринку показує, чи є попит відносно постійним, чи можуть спостерігатися його значні зміни, що впливатимуть на поведінку компанії. На ринках, які характеризуються відносно стабільним рівнем попиту, кожен із учасників може отримати інформацію про обсяги виробництва конкурентів, так як загальний обсяг ринку є відносно сталою величиною. Значні або непередбачувані зміни попиту ускладнюють збір ринкової інформації про поведінку та плани конкурентів, що спонукає компанії до створення механізмів обміну інформацією між собою.

Для застосування статті 101 Договору потрібно, щоб угода одночасно обмежувала конкуренцію та чинила помітний вплив відносно неї. Європейська Комісія справедливо зазначає, що для обміну інформацією достатньо чинити обмежувальний вплив на конкуренцію. Компанії, що беруть участь у обміні, повинні контролювати досить велику частину відповідного ринку, в іншому випадку, конкуренти, які не беруть участі в обміні інформацією, можуть стримувати будь-які антиконкурентні поведінки компаній, залучених до змови. Наприклад, встановлення цін, нижчих за рівень узгоджених цін, підприємствами, що не входять до системи обміну інформацією, може поставити під загрозу зовнішню стабільність змови (пункт 87 Повідомлення) [12].

Безумовно кожна країна має свою історію ухвалення Керівництва з обміну інформацією між конкурентами. Наприклад, У Мексиці законом про захист конкуренції передбачено, що Федеральна комісія з економічної конкуренції може видавати рекомендації і директиви для його виконання і реалізації, а також для надання допомоги приватному сектору дотримуватися його положень.  Федеральна комісія, усвідомлюючи важливість забезпечення визначеності з проблематики інформаційних обмінів, і у відповідь на всі запити приватного сектора, взяла на себе зобов’язання розробити Керівні принципи обміну інформацією між конкурентами. Слід зауважити, що було докладено значних зусиль, оскільки на виконання зазначеного, COFECE розглянула точки зору, висловлені експертами на різних форумах, консультувалася з національними і міжнародними вченими і розіслала опитувальники основним економічним гравцям, тощо [16, с.166].

Сьогодні існує необхідність розробки і впровадження Керівництва щодо оцінки угод про обмін інформації між конкурентами і в Україні. Його прийняття обґрунтовується не лише можливістю настання суттєвих антиконкурентних наслідків (особливо, якщо обміни мали місце в рамках існування / підтримання картелю), але також важливістю доступності інформації про ринок та тими позитивними ефектами, які можуть утворюватися внаслідок інформаційних обмінів. Цей документ не має дублювати норми Закону про захист економічної конкуренції має носити рекомендаційний характер, – створювати правові засади забезпечення визначеності у випадках інформаційних обмінів між конкурентами, а також заохочення добровільного дотримання добросовісних ринкових правил. Зазначене є важливим для захисту правової позиції конкурентного відомства під час розгляду відповідних справ у судових інстанціях. Отже, ухвалення в такого документу буде сприяти налагодженню діалогу між Антимонопольним комітетом України, компаніями, асоціаціями та торговельними палатами, правниками, громадянським суспільством.

 

Підприємництво, господарство і право. Господарське право і процес.-12.2017.- С. 73-78.