Проблеми співвідношення законодавчих положень у контексті законопроєкту «Про правотворчу діяльність»

  У світлі внесення на розгляд парламенту законопроєкту «Про правотворчу діяльність» 5707 від 25.06.2021 актуалізувалися питання юридичного тлумачення співвідношення положень нормативно-правових актів, адже цей законопроєкт стосується не лише власно процедур державного нормотворення, але й втручається у порядок інтерпретації законодавчих актів.

Чи має держава монополію на правотворчість та юридичну інтерпретацію?

  Ідеологія подібного законопроєкту сприймається неоднозначно для демократичної країни вже виходячи із того, що органи публічної влади не є єдиними творцями права. Правотворчість є набагато глибшим процесом. Не менше питань виникає й у частині запровадження законопроєктом 5707 правил вирішення співвідношення законодавчих актів, позаяк законодавець фактично втручається у компетенцію органів правозастосування, зокрема судів, які на необхідній стадії правозастосування здійснюють тлумачення законодавчих актів. Закріплені у законі правила встановлення співвідношення положень законодавчих актів лише на перший погляд є перспективними, але у силу законодавчого характеру їх закріплення стають негнучкими, спрощують проблему забезпечення верховенства права суто формальними критеріями, що у свою чергу несе загрозу порушення усталених правових зв’язків, підміняє системне тлумачення формально-логічним, що у свою чергу може призвести до зловживань та знецінити положення законодавчих актів у силу невірно застосованих законодавчих правил тлумачення.

  Тим паче, що самі по собі питання інтерпретації співвідношення положень законодавчих актів не мають однозначного вирішення у юридичній теорії та практиці. У цьому разі помилка у встановленні засад інтерпретаційної діяльності у законі стає набагато більш небезпечною, ніж помилка у окремому правозастосовному акті. Зокрема, якщо Верховний суд може у певному порядку відійти від попередньої позиції щодо конкретної справи, то закон змінювати відповідно до виявленого дисбалансу у законодавчих правилах тлумачення щодо певних відносинах буде зробити набагато проблематичніше. Власне саме намагання вирішити проблеми юридичного тлумачення спробою закріпити відповідні правила в законодавчому акті, є продовженням формули «простих рішень», яка дуже слабко відповідає проблематиці складного процесу правозастосування. Саме тому фахівці мають максимальну увагу приділити положенням законопроєкту 5707 з метою усунення ризиків його прийняття.

  Звертає на себе увагу, що законопроект 5707, намагаючись співвіднести у тому числі загальні та спеціальні норми, не застосовує термінологію «конкуренції» норм права. Застосовується термінологія «колізія». Разом із тим колізія – це суперечність, яка вирішується завжди на користь певної норми права, а конкуренція норм права – це співвідношення відповідних положень, коли кожній із норм знаходиться місце у правовій системі за певних умов. При колізії дія однієї із норм виключається. Законопроєкт 5707, застосовуючи термінологію колізій для кожного випадку співвідношення різних правових актів: вищої та нижчої юридичної сили, раніше прийнятих та пізніше прийнятих, загальних та спеціальних, – нагадує студентські «муки» інтерпретації закону, коли в кожній правовій ситуації бачаться «колізії».

  Як тут не згадати вислів академіка В.К. Мамутова про те, що колізії здебільшого в головах, ніж в законах.

Спеціалізація норм права не є колізією

  Традиційний принцип вирішення конкуренції норм права – співвідношення спеціального та загального закону, здебільшого послідовно застосовується в юридичній практиці України. Іноді загострюються ці дискусії спроби нівелювати юридичну силу певного спеціального закону в інтересах певних сторін спору чи демагоги-теоретики.

  Наприклад, судова практика досить послідовно визначається щодо співвідношення загальних та спеціальних норм, у контексті застосування Цивільного та Господарського кодексів, враховуючи те, що власно ЦК України в ч. 2 ст. 9 дозволяє встановлювати в законі «особливості регулювання майнових відносин в сфері господарювання».

  Ці положення поглиблюють нас у сучасний вимір принципу «Lex specialis derogat generali» (спеціальний закон скасовує дію загального закону).

  В літературі щодо цього принципу тлумачення говорилося не одного разу. Достатньо згадати праці Г.Л. Знаменського [Знаменський Г.Л. Співвідношення загального та спеціального законодавства: методологічний аспект // Вісник Академії правових наук. – 2003. № 1. – С. 22-25; Знаменський Г.Л. Пріоритет спеціальних законів перед загальними — загальноюридичний принцип // Юридичний вісник України – 2003. – № 12. – С. 4.], А. Нижнього [Нижний А. Ще раз про співвідношення Цивільного та Господарського кодексів України // http://www.yurincom.com/ua/analytical_information/], інших авторів [Козлов В.Б.,Фалилиев П.А. Соотношение общих и специальных норм на примере гражданского и морского права // Государство и право. – 1997. – № 11. – С. 82-94.]. Хоча й, наприклад, зустрічається думка про те, що спеціальна норма має розвивати та деталізувати загальну норму [Проблемні питання у застосуванні Цивільного і Господарського кодексів України / Під редакцією А.Г. Яреми та В. Г. Ротаня. – К.: Реферат, 2005. – С. 285-286.]. Але ж деталізація не можна ототожнювати зі спеціалізацією. Таке ототожнення є спрощеним, неповним та неглибоким розумінням права, його структури та функцій.

  З теорії права добре відомо, що спеціалізацію права визначає не одна, а три форми: 1) «конкретизація правового регулювання, тобто його деталізація, все більш докладне регулювання окремих елементів і сторін даних суспільних відносин», 2) «диференціація правового регулювання, «тобто його розгалуження, розщеплювання, набуття тією чи іншою віттю все більш специфічних, своєрідних рис» та, нарешті, 3) «інтеграція правового регулювання, тобто узагальнена регламентація того єдиного, співпадаючого, що властиве групам суспільних відносин, їх принципам і т.п.» (виділено – О.П.) [Алексєєв С.С. Структура советского права. – М., 1975. – С. 53].

  Таким чином, деталізація (конкретизація) є лише одним з інших, найпростішим та таким, що не викликає труднощів у тлумаченні, випадків спеціалізації права. У випадку диференціації – а саме за такої форми спеціалізації виникають підстави для розмежування спеціальної та загальної норми – спеціальна норма уводить для особливої сфери суспільних відносин інше регулювання, аніж воно передбачене загальною нормою, розрахованою на регулювання всіх відносин, позбавлений особливостей. Існування сьогоднішніх комплексних актів в сфері господарювання, земельних відносин, фінансово-банківської діяльності, інформаційного поля тощо доводить об’єктивність третьої форми спеціалізації права, його інтеграцію, але багато в чому саме існування спеціально-диференційованих норм в таких інтегрованих галузях права утворює проблематику співвідношення (конкуренції) загальних та спеціальних норм.

  Іншою мовою, в разі коли йдеться про співвідношення загальних та спеціальних норм, маємо на увазі конкуренцію загальних норм саме з спеціально-особливими, а не спеціально-деталізованими нормами. Саме для цієї конкуренції доктриною вироблено принцип «Lex specialis …».

  У цьому контексті при всій загальній правильності висновку Верховного суду у справі № 334/3161/17 (Постанова ВП ВС від 21.06.2021 р.) про те, що «норма ЦК України превалює над однопредметною нормою іншого нормативно-правового акта, який має юридичну силу закону України», далі висловлена неточна позицій про те, що «спеціальні норми закону можуть містити уточнюючі положення, проте не можуть прямо суперечити положенням ЦК України». Неточність полягає у тому, що однопредметні норми не співвідносяться як загальні та спеціальні. Спеціальна норма завжди має вужчий предмет регулювання, ніж загальна норма, і саме для ціього окремого (спеціального) кола відносин передбачається інше регулювання. В означеній справі норми ЦК та Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» стосувалися одного й того самого кола відносин – порядку реєстрації права власності. А тому, звісно, положення ЦК як основного акту цивільного законодавства мають вважатися пріоритетними. А спеціалізація тут не до чого.

 Взаємодія загальної та спеціальної норми

  Як зазначалося в літературі, хоча принцип пріоритету спеціального закону перед загальним в загальному вигляді в законодавстві не закріплюється, «він є давно і безумовно визнаним. Відмова від цього принципу привела б до того, що правова система держави повністю зводилася б до норм загальних і лише до таких спеціальних, які ці загальні норми можуть лише деталізувати. Тим самим законодавець позбавить себе можливості досить повно відображати в прийнятих нормах специфіку окремих різновидів регульованих відносин» [Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. – М., 2002. – С. 48.].

  Зокрема, якщо порівняти норми ГК та ЦК України про стягнення збитків, то деталізація нормативного матеріалу не є однаковою. ГК України встановлює лише певні господарські особливості обрахування та стягнення збитків. Отже для належного застосування ЦК та ГК в цій сфері достатнім є встановлення в ГК лише окремих додаткових регуляторів, поза необхідності деталізації існуючих в загальному законі (ЦК) механізмів. Висновок про більшу деталізацію норм спеціального закону перед загальним в цьому разі не є обґрунтованим. ЦК (ч. 2. ст. 9) передбачає можливість встановлення в законі будь-яких особливостей регулювання щодо сфери господарювання, а не лише «більш деталізованих», ніж в ЦК.

  Не випадково, у Роз’ясненні Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів пов'язаних з відшкодуванням шкоди» від 01.03.1994 року в редакції Рекомендацій президії Вищого господарського суду України (далі - ВГСУ) від 29.12.2007 р. № 04-5/239 прямо зазначається на необхідність враховувати не лише загальні норми ЦК про делікт, але й «особливості стягнення збитків за завдану неправомірними діями шкоду, передбачені спеціальними нормами ГК України (частина третя статті 249, частина перша статті 39, частина перша статті 153, частина перша статті 159, частина третя статті 162, частина друга статті 178, частина друга статті 216)», зокрема, методик визначення розміру збитків у сфері господарювання відповідно до частини шостої статті 225 ГК.

  Для тієї чи іншої сфери регулювання законодавець може передбачати різну ступінь конкретизації нормативних положень. Наприклад, ч. 1 ст. 229 ГК України передбачає стягнення збитків у разі порушення грошових зобов’язань, не обмежуючи їх конкретним розміром, а ч. 2 ст. 625 ЦК України встановлює для такого випадку обмеження розміру стягнення (нарахуванням індексу інфляції та 3% річних на суму боргу, якщо інший розмір процентів не передбачено договором чи законом). Тобто, відмовившись від зайвої конкретизації, законодавець наділяє суб’єктів господарювання правом стягувати не в обмеженому, а в повному розмірі збитки, які виникли при порушенні грошового зобов’язання в сфері господарювання [див. докладніше: Подцерковний О.П. Правова природа мір відповідальності за прострочку виконання грошового зобов’язання // Вісник господарського судочинства. – 2005. – № 4/2005.– С. 169.].

  Зазвичай, конкретизація (розвиток) норм права, яка має підпорядкований характер, міститься лише у підзаконних актах, про що, доречи, прямо вказується в ст. 4 ЦК України. Але спеціальні закони цілком природно призвані змінювати, звужувати чи розширювати для окремих сфер майнових відносин передбачені в загальному законі механізми.

  Наприклад, цілком вписується в "особливість регулювання майно-вих відносин" залікова форма неустойки в господарській сфері (ст. 231 ГК) на відміну від штрафної форми неустойки в інших цивільних відносинах (ст. 624 ЦК). Ця особливість підтверджується в Інформаційному листі Вищого господарського суду України 07.04.2008 № 01-8/211 «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України». Вона попереджає зловживання, пов’язані із використанням неустойки для отримання додаткових доходів, а не забезпечення виконання зобов’язань.

  Таким чином спеціалізація норм права на підставі диференціації (особливостей) правового регулювання має визнаватися як необхідне та цілком обґрунтоване правове явище.

  Не можна погодитися з думкою про те, що спеціальний закон має відповідати загальному закону [Абрамов Н.А. Соотношение общего и спеціального законов // Вісник Одеського національного університету ім. І. І. Мечникова. – Правознавство. – Том 12. Випуск 11. – С. 37-41.]. Наприклад, не може Закон України «Про оренду державного та комунального майна» відповідати положенням ЦК про найм. Вказаний закон саме і прийнятий для того, аби ввести особливий (читай: спеціальний), відмінний від ЦК порядок оренди державного майна. Може вестися мова про гармонійність, термінологічну узгодженість, про що каже, наприклад Т.В.Боднар [Боднар Т.В. Юридична термінологія в нормах зо-бов’язального права України // http://www.univer.km.ua/visnyk/475.pdf], але не про відповідність. Відповідність властива лише для актів нижчої юридичної сили перед актами вищої юридичної сили. Адже не можна ототожнювати співвідношення загальної та спеціальної (особливої) норми із ієрархію нормативно-правових актів за юридичною силою (Конституція > закони (кодекси) > укази Президента > постанови Уряду > інші підзаконні акти). В останньому випадку діє принцип «Lex superior derogat legi inferior» (закон вищої юридичної сили скасовує дію закону нижчої юридичної сили), а не принцип «Lex specialis derogat generali».

  Отже, загальна та спеціальна норма як предмет правової конкуренції можуть бути виявленими лише в актах рівної юридичної сили.

  Співвідношення актів вищої та нижчої юридичної сили не є спеціалізацією

   Положення акту нижчої юридичної сили не можуть отримати пріоритет перед нормами акту вищої юридичної сили на підставі того, що «є більш деталізованими, а значить спеціальними».

  У цьому сенсі абсурдно виглядають положення ч. 3 ст. 59 законопроєкту «Про правотворчу діяльність» 5707 від 25.06.20213: «Ієрархічно-змістовна колізія виникає при суперечності загальної норми вищої юридичної сили та спеціальної норми нижчої юридичної сили. У разі виявлення колізії між загальним нормативно-правим актом вищої юридичної сили та спеціальним нормативно-правовим актом нижчої юридичної сили застосуванню має підлягати загальний нормативно-правовий акт з вищою юридичною силою».

  Абсурдність полягає у тому, що по відношенню до акту вищої юридичної сили немає загальних чи спеціальних актів нижчої юридичної сили. Акт вищої юридичної сили підлягає пріоритетному застосуванню по природі, а виходячи із наявності колізійної норми.

  Зокрема, постанови Кабінету Міністрів України зазвичай не можуть отримати пріоритет перед нормами закону. Але це не виключає винятки.

  У разі коли власно в тексті закону передбачено право Кабінету Міністрів встановлювати певні особливості окремих правовідносин, відповідні акти Уряду отримують спеціальну дію. Це так звана «делегована правотворчість». Наприклад, відповідно до положень ч. 4 та 5 ст. 307 ГК «порядок укладення довгострокових договорів», «умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб'єктів господарювання за цими перевезеннями» встановлюється транспортними статутами, правилами перевезень та іншими нормативно-правовими актами». Відповідно виникають сфери спеціального підзаконного регулювання транспортної діяльності, як от: порядок укладення договорів на обслуговування під’їзних залізничних колій, який визначається у правилах перевезень та відрізняється від загального порядку укладання господарських договорів. Про це, доречі, йдеться в інформаційному листі Вищого господарського суду України від 23.12.2008 N 04-5/278 «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з договорів на обслуговування залізничних під'їзних колій». Підзаконне врегулювання транспортної діяльності за межами цих сфер не може вважатися спеціальним законодавством, адже відповідний орган виконавчої влади не уповноважений змінювати процедури, встановлені в законі. В свою чергу виняток з делегованої підзаконної правотворчості визначив Конституційний суд України у рішенні 23 червня 2009 року (справа про тимчасову надбавку до діючих ставок ввізного мита), враховуючи те, що Конституція України для сфери оподаткування чітко розмежовує повноваження Верховної Ради та Кабінету Міністрів та заперечує можливість зміни ставок податків іншими актами, крім законів. Тобто в сфері встановлення ставок митних платежів Конституція фактично забороняє делеговану підзаконну правотворчість.

  Таким чином, підзаконний акт стає на один щабель із законом лише у випадках, коли його видано з дозволу й прямої вказівки закону та він регулює спеціальну сферу відносин, не підмінюючі закон повною мірою. В цьому разі підзаконний акт як виняток є спеціальним по відношенню до норм закону та отримує пріоритетну силу перед загальними нормами останнього.

  Ці винятки не утворюється, якщо підзаконний акт видано на порушення та без дозволу закону. Наприклад, до 02.02.2007 р. (моменту набрання чинності доповнень до ст. 141 ГК) конкурсний порядок реалізації військового майна визначався винятково підзаконним актом – постановою Кабінету Міністрів, що суперечило положенням ЦК України як акту вищої юридичної сили, який допускав встановлення особливостей регулювання майнових відносин лише законом (ч. 2 ст. 9 ЦК). В свою чергу відповідно до ч. 7 ст. 11 ГПК України у разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили господарський суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили. Отже, підзаконний акт лише як виняток, передбачений законом, може уводити спеціальні норми, що змінюють передбачені в законі загальні механізми правового регулювання.

  Закони та кодекси мають рівну юридичну силу, але співвідношення між ними формується на логіко-структурних засадах, одним з яких є співвідношення загальних (що мають універсальні властивості, заповнюють усі прогалини в праві) та спеціальних норм (що запроваджують інакше, ніж універсальне, а саме специфічне регулювання для певних сфер економічного життя). Ось чому, наприклад, не можна підтримати пропозиції авторів рекодифікації цивільного кодексу про «необхідність внесення змін до ст. 9 ЦК України, яка визначає порядок та пріоритети у застосуванні ЦК до врегулювання приватноправових відносин у сферах охорони довкілля, праці, сім’ї, підприємництва тощо». Адже виникає питання: як бути, наприклад, із Законом «Про оренду землі»? Якщо встановити пріоритет ЦК перед нормами цього закону, то останній, який побудований на особливих положеннях щодо порядку укладання та виконання договорів оренди, взагалі не зможе застосовуватися.

  У цьому зв’язку виглядають неконституційними положення ч. 2 ст. 59 законопроєкту 5707 «У разі виявлення колізії між кодексом та законом застосовуються положення кодексу. Якщо кодексом передбачено можливість регулювання певних суспільних відносин відповідно до норм іншого закону, то застосовуються норми закону». Як відомо, в силу Конституції України Кодекс є саме законом. В українські кодекси вносяться зміни законами. Відсутня спеціальна процедура прийняття кодексів, на відміну, наприклад, від Казахстану, де Кодекси мають вищу юридичну силу перед іншими законами в силу положень Конституції.

  Наступним кроком для вирішення конкуренції загальної та спеціальної норми має стати виявлення особливої сфери застосування спеціальної норми (особливого предмету регулювання).

Спеціальна норма - особливе коло відносин

  Спеціальна норма може уводити певну, навіть незначну особливість для специфічної групи відносин!!

  Наприклад, відповідно до ч. 4 ст. 632 ЦК «якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи зі звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору». Згідно ж із ч. 2 ст. 189 ГК ціна визнається істотною умовою договору, а ч. 8 ст. 181 ГК визначає, що «у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся)». «У наведеній ситуації до договірних відносин у сфері господарювання застосовуватимуться правила ГК, оскільки в гіпотезі норми прямо вказується на спеціальний характер правового регулювання ст. 181 ГК – господарські договори» [Нижний А. Вказ. праця].

  Натомість, має бути враховано, що норми ГК України є спеціальними по відношенню до норм ЦК України лише в частині приватноправових відносин між суб’єктами господарювання, тобто коли ці відносини засновані на рівності сторін та в них відсутні ознаки «влади-підпорядкування», які виводять ці відносини за межі цивільно-правових (ст. 1 ЦК). Прикладом тут слугує норма про валюту цивільного (ст. 524 ЦК) та валюту господарського зобов’язання (ст. 198 ГК). В багатьох випадків, що охоплюються так званими публічно-господарськими правовідносинами, заснованими на певному підпорядкуванні діяльності суб’єктів господарювання публічному порядку (антимонопольні, ціноутворювальні, контрольно-наглядові правила, дозвільні процедури, адміністративно-господарські санкції тощо), норми ГК та ЦК не конкурують за природою, а отже проблематика їх співвідношення відсутня.

  Тлумачення принципу співвідношення спеціальної та загальної норми нерідко ускладнюється застосуванням банкетних норм законодавства, особливо коли спеціальні норми закону містять додаткову відсилку до інших законів. Для прикладу можна звернути увагу на ст. 232 ГК України: «Законом або договором можуть бути передбачені випадки, коли збитки можуть бути стягнуті у повній сумі понад штрафні санкції». Постає запитання, чи можливо застосувати при визначенні розміру збитків у цьому разі положення ст. 624 ЦК України, якими встановлено стягнення збитків понад неустойку. Тобто чи можна у цьому разі розглядати ЦК як закон, до якого відсилає ГК? Для відповіді на це запитання варто звернути увагу та те, що положення ст. 232 ГК орієнтують на встановлення для окремих «випадків» – а не для всіх господарських відносин – правила про штрафну неустойку. Отже пріоритет ЦК в цьому разі потрібно виключити, адже фактично він означав би заперечення дії норми ГК, втрату нею сфери застосування та нівелювання волі законодавця на встановлення в сфері господарювання загалом залікової неустойки, маючої на меті обмежити застосування непередбачених договором каральних санкцій [Див. докладніше: Подцерковний О.П. Грошові зобов’язання господарського характеру: проблеми теорії і практики. – К.: Юстініан, 2007. – С. 128-129.].

  Таким чином, встановлення обсягу спеціальних норм, поширювальне чи обмежувальне тлумачення їх особливості потребує врахування призначення спеціального закону. Адже, як справедливо визнано в науці права, способи тлумачення мають вторинне значення, оскільки первинною є його мета – з’ясування справжньої волі законодавця.

  Інша справа, що в частині приватно-господарських відносин, норми ГК та ЦК України не завжди можуть бути витлумачені як відповідно спеціальні та загальні, на відміну, наприклад, від встановленого у Німеччині співвідношення Комерційного та Цивільного кодексів, закріпленого у ввідному законі до Комерційного кодексу Німеччини: «Норми цивільного уложення застосовуються до врегулювання комерційних відносин остільки, оскільки цим кодексом не передбачено інше». Іншими словами в Німеччині передбачається загальна спеціалізація закону на противагу вітчизняному способу встановлення окремої спеціалізації норм права. Перше є набагато простішим та зрозумілішим з точки зору правозастосування.

  На відміну від цієї традиції Вищий господарський суд в інформаційному листі від 07.04.2008 № 01-8/211 задекларував інший принцип конкретно-нормативного, а не загально-нормативної спеціалізації: «При правозастосуванні застосовується не в цілому закон як нормативно-правовий акт, а відповідна правова норма чи її частина, за змістом якої і визначається чи є ця норма (її частина) спеціальною чи загальною».

  Такий підхід, на жаль, значно ускладнив тлумачення, але багато в чому відповідає стану сучасного законодавства України, що характеризується відсутністю послідовності у розмежуванні предметів регулювання законів, нехтуванню прагматичним підходом до законотворчості, за якого спеціальними мали б визнаватися цілі закони стосовно один одного, а не їх окремі норми. Сьогодні за відсутності в законі норми, яка встановлює його спеціалізацію в цілому перед іншим законом, практика застосування цього закону із іншими законами, по суті, не має іншого шляху, аніж обґрунтовувати конкретно-нормативний (стосовно кожної норми) спосіб визначення загальних та спеціальних приписів при наскрізному аналізі законодавчих актів.

  Наприклад, із прийняттям Цивільного кодексу України була вста-новлено 50 відсоткова норма внеску засновника учасника товариства з обмеженою відповідальністю при його утворенні. Ця норма цілком природно отримала на практиці пріоритне застосування перед 30-відсотковим нормативом Закону України «Про господарські товариства» з аналогічного питання. Адже ці норми не можуть конкурувати як загальні та спеціальні, враховуючи практичну тотожність предмету регулювання Закону «Про господарські товариства», параграфу 1 глави 8 ЦК. Адже неможливо уявити якісь специфічні (диференційовані) господарські товариства, правовий статус яких врегульовано в Законі, але які є окремим різновидом господарських товариств на противагу передбаченим нормами ЦК України.

  До речі, це чергового разу підтвердило, що для вирішення конкуренції спеціального та загального закону необхідно виявити особливу сферу застосування спеціальної норми та специфіку її механізму, а не фактору деталізованості чи розвинутості положень норми права. У разі відсутності особливого предмету регулювання та специфіки змісту норми (особливості предмету та функції), відсутні підстави для констатації пріоритету цієї норми перед іншими на підставі її спеціалізації. У разі протиріччя з іншими нормам в цьому разі виникає колізія, а не конкуренція, яка має вирішува-тися за допомогою інших правил тлумачення, аніж за принципом «Lex specialis…»

  Зокрема, у разі колізії залишається необхідним тлумачити співвідношення норм таким чином, аби була врахована воля законодавця на встановлення заборонної норми. Адже принципом підприємництва вважається «свобода підприємницької діяльності, не забороненої законом» (ст. 42 Конституції України, ст.ст. 6, 43 ГК України, ст. 3 ЦК України). Традиційно дія нормативної заборони слугує вагомим аргументом на користь обмеження свободи підприємництва та корпоративного інвестування, адже підприємницька та інвестиційна активність надзвичайно гнучко реагують на чинники комерційного ризику, пов’язаного із наслідками порушення нормативної заборони. Наприклад, практика господарювання, не маючи підстав тлумачити положення Закону «Про господарські товариства» в цілому як спеціальні по відношенню до ЦК, одразу відмовилася від визнання інституту відкритої підписки на акції акціонерного товариства до реєстрації товариства, враховуючи заборонну норму ст. 155 ЦК, яка отримала пріоритетне застосування перед чинним на момент прийняття ЦК дозвільним правилом Закону «Про господарські товариства» (ст. 29).

  Цей аналіз доводить, що результати подолання колізій формують чітку уяву про зміст господарського законодавства та слугують, таким чи-ном, підставою для розвертання права, його суспільного опанування та наступного вдосконалення. Адже, як справедливо зазначається у літературі, «тлумачення права виявляє собою у відомому смислі процес, зворотній тому, що здійснюється законодавцем при прийнятті законів», це «зворотній переказ» юридичних текстів у систему слів та понять, що дозволяє правильно і точно застосовувати закон» [Алексеев С.С. – Юридическое толкование // Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного ис-следования. // М., 1998. – Ч. 1, гл. 5 / http://www.gumer.info/bibliotek_Buks/Pravo/Alex/16.php]. Немає цього роз-вертання, немає встановлення дійсного змісту правових встановлень, – акти законотворчості, спрямовані на вдосконалення правового матеріалу, можуть виявитися «холостими», не призведуть до зміни об’єктивного права.

   Але стан нормативної конкуренції в Україні має серозні вади, враховуючи те розумне припущення, що бажаним для законодавства є якомога простіше подання спеціалізованих та загальних норм.

  І справа тут не лише у відсутності слідування традиції загально-нормативної спеціалізації законодавчих актів. Проблема полягає також у безсистемному застосуванні вітчизняним законодавцем перемішуванні спе-ціальних та загальних норм та дублюванні нормативно-правових положень поза будь-якого практичного сенсу. Зокрема, як зазначалося, при встановленні правового статуту акціонерного товариства в новому Законі «Про акціонерні товариства» законодавець не виключив відповідний параграф з ЦК Україні. Але, залишившись в ЦК, відповідне регулювання не зможе розглядатися як загальне по відношенню до спеціальних приписів закону, адже за предметом регулювання кодекс та закон у цьому випадку є тотожними. Закон «Про акціонерні товариства» не призначений для визначення певного спеціального статусу акціонерного товариства. Адже ро-зрахований на регулювання діяльності всіх його видів, зокрема державних акціонерних компаній. Цивільний кодекс мав би торкатися загального статусу юридичної особи як суб’єкта цивільних відносин, а не спеціального статусу суб’єкта, стосовно якого прийнято спеціальний закон. Сьогодні ж виникатиме необхідність у встановленні змісту правового статусу акціонерного товариства на підставі обох законодавчих актів, що неодмінно виклика непорозуміння. Зокрема, при правозастосуванні мають встановлюватися додаткові умови організації та функціонування акціонерних товариств, не передбачені в законі, але передбачені в ЦК України.

  Такий стан законодавчої техніки є неприйнятним, адже ускладнює не лише правозастосування, але й системне вдосконалення законодавства. Тим паче, що, наприклад, в цьому разі ЦК України за своєю приватноправовою природою не пристосований до врегулювання відносин, заснованих на владі-підпорядкуванні, переважною мірою притаманних корпоративним зв’язкам. Отже вміщення спеціальних норм в загальний закон здійснено без врахування існування спеціального закону. Не випадково, в Євро-пейських країнах за умови існування комерційного (господарського, підприємницького) кодексу чи окремого закону про господарські товариства встановлення корпоративних норм здійснюється не в цивільному кодексі, а у відповідному законі чи комерційному кодексі. Інакше діяти нелогічно та непослідовно. Не випадково у іноземних фахівців викликає подив закріплювати в ЦК України положення про господарські товариства за наявності спеціального закону та ГК [Шишкин С.А., Дробышев П.Ю. Гражданський и Хозяйственный кодексы Украины: аналіз текущего состояния и рекомен-дации по совершенствованию. – Варшава: CASE, 2006. – С. 19.].

  Законодавець не є вільним від встановлення більш чітких нормативних правил, що спрощують тлумачення.

  За наявності спеціальних законів загальні закони (кодекси) мають бути зорієнтовані на відтворення загальних принципів відповідної галузі права, властивих для всієї загальної сфери – предмета регулювання, а спе-ціальні закони мають встановлювати стосовно окремих інститутів цієї сфери інші правила, особливі за регулятивним механізмом у порівнянні із загальними нормами. За таких умов загальний закон виконує цементуючу роль, заповнюючи усі прогалини в спеціально-нормативному регулюванні та утворюючі зв’язки між актами спеціального законодавства.

Проблема співвідношення часу прийняття закону та спеціалізації

  Аналізований законопроект 5707 піднімає на новий рівень проблему співвідношення принципів «Lex specialis derogat generali» та «Lex posterior derogat prioti» (наступний закон скасовує дію попереднього зако-ну), особливо стосовно випадків, коли відбувається оновлення загального закону, а спеціальний залишається без змін.

  У статті 71 Закону «Про нормативно-правові акти», раніше ветованого Президентом України, передбачалося: «У разі виявлення суперечностей (колізії) між положеннями різних нормативно-правових актів, які ма-ють однакову юридичну силу, застосовуються положення нормативно-правового акта, що набрав чинності пізніше, або положення того нормативно-правового акта, який встановлює спеціальні положення. Якщо нормативно-правові акти, які суперечать один одному, набрали чинності одночасно, застосовуються відповідні положення Конституції України, нормативно-правового акта вищої юридичної сили або спеціального нормати-вно-правового акта». Якщо слідувати такий логіці (яка власно суперечить правилам логіки), то виходить, що зміна загального явища призводить до зміни кожного специфічного явища – прийняття змін до загального закону автоматично призводить до зміни спеціального закону. Це є принципово невірним.

  Не менш небезпечним є положення нового законопроекту «Про правотворчу діяльність» у ч. 4 ст. 59: «Змістовно-темпоральна колізія виникає внаслідок суперечності загальної норми, яку прийнято (видано) пізніше, та раніше виданої спеціальної норми однакової юридичної сили. У разі виявлення колізії між загальною нормою, яку прийнято (видано) пізніше, та раніше виданою спеціальною нормою однакової юридичної сили та якщо нова загальна норма змінює чи скасовує регулювання родових відносин, у межах яких діяла спеціальна норма, застосуванню має підлягати пізніше прийнята загальна норма.».

  І що цікаво, ці положення прямо суперечать положенням поперед-ньої статті: «У разі виявлення колізії між прийнятим (виданим) пізніше загальним нормативно-правовим актом та прийнятим (виданим) раніше нормативно-правовим актом зі спеціальними нормами застосуванню має підлягати нормативно-правовий акт зі спеціальними нормами» у ч. 7 ст. 58 Законопроєкту 5707 від 25.06.2021.

  Останнє у свою чергу суперечить положенням с. 2 ст. 60 законопроєкту: «У разі наявності колізії між нормативно-правовими актами, що мають однакову юридичну силу, застосовується спочатку темпоральне правило (пізніший нормативно-правовий акт має пріоритет), а потім змістовне (пріоритет має спеціальний нормативно-правовий акт).»

  Таке правило здатне утворити хаос у правозастосуванні. Наприклад, якщо будуть внесені зміни в Цивільний кодекс щодо юридичних осіб, то це може бути автоматично витлумачено як припинення дії положень спеціальних законів щодо акціонерних товариств, товариств з обмеженою відповідальністю, державних підприємств, асоціацій, банків тощо. Фактично, це провокуватиме колізії там, де їх ніколи не існувало.

  Сам по собі факт зміни загальної норми не може означати її пріоритет над спеціальними нормами. Інакше для анулювання усього масиву спеціального законодавства достатньо буде внести будь-які зміни в загаль-ний закон!?

  Тут має бути врахована цілком очевидна істина: спеціальна норма знаходиться поза межами дії загальної норми, тому абсурдно динаміку зміни загальної норми поширювати на динаміку спеціальної норми.

  Традиції та практика правозастосування в Україні демонструють зовсім інші, більш зважені та обґрунтовані правила співвідношення принципів «lex posterior…» та «lex specialis …».

  Наприклад, прийняття нового ЦК та скасування ЦК УРСР не було розцінено юридичною громадськістю як скасування особливих положень Закону «Про оренду державного та комунального майна».

  Власно Закон України «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Цивільного кодексу України» від 27.04.2007 доводить, що відповідні акти застосовувалися до внесення змін до них, або їх скасування. Адже неможливо з впевненістю вважати, що змінюючи загальний закон, законодавець має на увазі зміну й спеціальних законів. Більш точним є припущення про те, що у такому разі законодавець має на увазі зміну лише загальних правовідносин, а не спеціальних. До такого ж висновку, загалом, дійшли й російські автори [ Брагинский М. И., Витрянский В. В. Вказ. праця. – С. 52.]

  Це добре видно на прикладі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 3.03.2005 р., яким було внесено зміни в ЦК, ГК та Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців» щодо скасування вимог до установчих документів в частині відомостей про місцезнаходження юридичної особи. Але в спеціальні норми інших законів такі зміни внесені не були. Зокрема, не були уточнені вимоги до установчих документів господарських товариств згідно з ст. 4 Закону «Про господарські товариства». Як результат, державні реєстратори справедливо відмовляються реєструвати установчі документи господарських товариств у зв’язку із відсутністю в них положень про їх місцезнаходження.

  Отже новий закон отримує пріоритетну силу не перед будь-яким законом, а лише перед законом, не конкуруючим із ним за правилом співвідношення спеціальної та загальної норми. Якщо б у наведеному прикладі норми ЦК чи ГК містили б спеціальну норму щодо обов’язковості відомостей статуту про місцезнаходження господарського товариства, тоді скасування такої норми дійсно утворювало б нове регулювання, якому старе, закріплене у ст. 4 Закону «Про господарські товариства», підпорядковувалося б. Але законом від 3.03.2005 р. були скасовані саме загальні приписи щодо відомостей про місцезнаходження всіх юридичних осіб, а отже їх зміна не вплинула на спеціальні норми закону щодо відомостей про місцезнаходження господарських товариств.

  Взагалі до застосування правила «Lex posterior…» необхідно ста-витися з великою обережністю задля уникнення невірного сприйняття волі законодавця, застосовувати як крайній випадок, враховуючи цілком можливе припущення – якщо законодавець не вніс зміни до закону у зв’язку із прийняттям іншого, то презумується те, що він саме це і мав на увазі, передбачаючи одночасну дію нових та раніше прийнятих норм. І лише у випадку, коли дві норми права не можуть бути визначені за природою як загальні та спеціальні, є колізією в об’єктивному смислі, цілком природно може визнаватися пріоритет оновленої норми перед прийнятою раніше.

  Адже існує і ще одна небезпека – зведення до абсолюту правила про пріоритет нового закону над старим вимагало б визнання того, що внесення будь-яких змін до закону, робить його новішим перед іншими!? Ця «гра у новий-старий» надзвичайно ускладнила б праворозуміння, означала б тлумачення права не на логіко-структурних підставах, а на взаємовиключних механізмах, що є неприйнятним. Адже не можна перетво-рювати динаміку законодавчих змін у статику розуміння юридичної сили законів.

  Отже, вирішення проблем конкуренції норм права має йти, насамперед, шляхом врахування особливостей застосування спеціальних норм по відношенню до загальних норм в тій чи інший галузі права. Лише ретельне та конструктивне визначення цих особливостей дасть змогу, зокрема, подолати безпідставні уяви про суцільну суперечливість положень Госпо-дарського та Цивільного кодексів, усуне більшість питань у їх спільному застосуванні. У свою чергу саме таким чином може бути досягнута гармонія і злагода у наукових роботах цивілістів та юристів-господарників, за-безпечена однаковість у застосуванні практиками усього масиву економічного права.