Про предмет значного правочину

Конструкція значного правочину запозичена сучасним господарським законодавством України англо-американського законодавства про компанії. Вперше норми про значні правочини з’явилися у корпоративному законодавстві України у 2008 році в Законі «Про акціонерні товариства» (далі – Закон про АТ), пізніше відповідно до Закону України від 02.06.2016 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо управління об’єктами державної та комунальної власності» Господарський кодекс України було доповнено статтею 732 «Значні господарські зобов’язання державного унітарного підприємства», статтею 44 Закону України від 06.02.2018 р. «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» врегульовано порядок укладення значних правочинів, що укладаються такими господарськими товариствами. Конструкція «значний правочин» також використовується в Законі України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» для цілей цього Закону.

Загалом проблематика значних правочинів розглядалася в наукових працях Боднар Т. В., Вінник О. М., Карчевського К. А., Кібенко О. Р., Мягкого А. В., Сліпенчук Н. А., Штим Т. Б. та інших дослідників, крізь призму корпоративного права (зокрема, як спосіб захисту корпоративних прав).

Водночас правове регулювання значних правочинів не обмежується корпоративним законодавством, а знаходиться на перетині корпоративного та господарського договірного права: якщо надання згоди на вчинення значного правочину є елементом системи корпоративного контролю, то укладення договорів, які можуть кваліфікуватися як значні, супроводжує господарську діяльність товариства. Це дає можливість дослідити такі договори в іншому ракурсі, про що свідчить і судова практика застосування норм Закону про АТ про значні правочини.

Крім того, зважаючи на те, що інститут значних правочинів «вийшов» за межі корпоративного законодавства, таке дослідження є необхідним і з огляду на те, що значні правочини можуть вчинятися суб’єктами різних організаційно-правових форм.

За змістом норми про значні правочини, що містяться у зазначених вище законодавчих актах, мають свої особливості (насамперед, це стосується встановленої законом вартості предмета такого правочину), але можна стверджувати, що вони мають однакову цільову спрямованість: в публічному секторі економіки – захист прав суб’єктів господарювання та загалом публічних інтересів від розмивання публічної власності, в корпоративному секторі – захист прав учасників господарського товариства від негативних наслідків діяльності керівника (виконавчого органу) суб’єкта господарювання у вигляді зменшення його майнової бази (неправомірному виведенню активів товариства). Важливим уявляється те, що ці норми не повинні розглядатися як такі, що регулюють управління поточною діяльністю товариства.

Порівняння норм ГК та корпоративного законодавства дає підстави також стверджувати, що в основу правового режиму значних правочинів, що укладаються як публічному, так і в корпоративному секторі економіки, законодавцем покладено єдиний критерій – вартість предмету значного правочину, при цьому законодавець не вдається до уніфікованого правового регулювання значних правочинів, що вчиняються суб’єктами господарювання різних організаційно-правових форм.

Законодавчі вимоги щодо змісту значних правочинів (прав та обов’язків сторін) відсутні, за винятком заборони ділити предмет правочину з метою ухилення від передбаченого законом порядку прийняття рішень про вчинення значного правочину. Дія ст. 70 Закону про АТ не поширюється на правочини, що вчиняються за державними регульованими цінами і тарифами відповідно до законодавства.

Норми про значні правочини Закону про АТ заслуговують на особливу увагу, оскільки судова практика їх застосування, яка склалася на цей час, дає можливість виявити певні питання законодавчого та теоретичного характеру, серед яких є два взаємно пов’язаних:

1) які види правочинів (договорів) можуть визнаватися значними;

2) чи слід розмежовувати значні правочини та договори, що укладаються в процесі здійснення поточної господарської діяльності акціонерного товариства.

Відповідно до легального визначення, що міститься в п. 4 ст. 2 Закону про АТ, значним є правочин (крім правочину з розміщення товариством власних акцій), ринкова вартість майна (робіт, послуг), що є його предметом, становить 10 і більше відсотків вартості активів товариства, за даними останньої річної фінансової звітності. Закон про АТ не містить спеціальних умов щодо змісту значних правочинів.

Особливості порядку укладання значних правочинів врегульовано ст. 70 Закону про АТ. Цей порядок включає отримання згоди наглядової ради або загальних зборів акціонерів залежно від вартості предмету конкретного правочину, що укладається, шляхом прийняття рішення про надання згоди на вчинення значного правочину або попереднього надання згоди на вчинення значних правочинів. Вартість предмету значного правочину слугує критерієм розмежування компетенції наглядової ради та загальних зборів щодо прийняття відповідного рішення.

Вочевидь, вартість предмету значного правочину як така не дає можливості визначити місце значного правочину (договору) у відомих класифікаціях господарських договорів, в тому числі класифікації за ознакою мети дій контрагентів(1), тому de lege lata значним може бути будь-який договір. Разом з тим, як уявляється, призводити до істотного погіршення майнового становища товариства може виконання не будь-якого договору, але лише певних видів.

Загальними нормами Цивільного та Господарського кодексів України (далі відповідно – ЦК та ГК) предмет визнається істотною умовою договору. Легальне визначення предмету правочину (договору) відсутнє. За влучним визначенням М.І. Брагинського, в найбільш елементарному вигляді предмет договору як його істотна умова виражається формулою «чого і скільки» [1, с. 314].

Під предметом договору може розумітися:

1) матеріальний об’єкт - майно, майнові права, інформація, результат інтелектуальної діяльності тощо [2, с. 165], тобто об’єкти цивільних прав (ст. 177 ЦК);

2) юридичний об’єкт - дії (або утримання від дій), які повинна виконати (або утриматися від виконання) зобов’язана сторона.

Майново-господарські зобов’язання між суб’єктами господарювання, які виникають на підставі господарських договорів, мають складний предмет, до якого входять як дії сторін (юридичний об’єкт), так і майно (речі, права, обов’язки), тобто матеріальний об’єкт [3, с. 362].

Якщо умова про предмет договору відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК (Розділ ІІ «Загальні положення про договір» ЦК), є єдиною істотною умовою будь-якого цивільно-правового договору, то при укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч. 3 ст. 180 ГК). Відповідно до ЦК та ГК ціна не включається до предмету договору, норми про ціну мають власне місце в структурі цих кодексів (ст. 632 ЦК, частини 5, 6 ст. 180, ст. ст. 189-192 ГК).

Як вбачається з норм ЦК, ГК, інших законодавчих актів, якими регулюються певні види договорів, законодавець послідовно відокремлює умову про предмет договору від ціни як самостійної умови договору. Так, загальними нормами ГК визначено, що:

• умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості (ч. 4 ст. 180 ГК);
• ціна є вираженим у грошовій формі еквівалентом одиниці товару (продукції, робіт, послуг, матеріально-технічних ресурсів, майнових та немайнових прав), що підлягає продажу (реалізації), який повинен застосовуватися як тариф, розмір плати, ставки або збору, крім ставок і зборів, що використовуються в системі оподаткування (ч. 1 ст. 189 ГК).

Отже, предмет договору та ціна є самостійними умовами будь-якого договору, і значний правочин, на наш погляд, не є винятком з цього правила. У зв’язку із цим слід говорити про предмет та ціну як кумулятивні ознаки значного правочину, при цьому в законі повинні бути із необхідним ступенем однозначності визначені як порогові значення ціни (як це має місце зараз), так і предмет (юридичний об’єкт) договору, який би давав можливість визначити його тип (зокрема, важливе значення це матиме для кваліфікації договору як такого, що вчиняється при здійсненні поточної господарської діяльності).
У зв’язку з цим виникає питання, виконання якого значного правочину (договору) може призводити до порушення корпоративних прав акціонерів. Актуальність цього питання підтверджується судовою практикою.

Так, в постанові від 05.10.2016 р. у справі № 910/29382/14 Верховним Судом України було сформульовано правову позицію щодо сутності значного правочину: значним правочином може вважатися лише такий, що спрямований на розпорядження майном товариства [4]. Ця позиція відтворена в листі ВСУ від 01.02.2017 р. «Висновки Верховного Суду України, викладені в постановах, ухвалених за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстав, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 111 16 ГПК України, за II півріччя 2016 р.», сприйнята і конкретизована Верховним Судом.

Така практика сприйнята Верховним Судом, який в постанові від 21.02. 2018 р. у справі № 910/18506/16 ВС зазначив, що підвищені вимоги до укладання правочинів щодо розпорядження майном товариства застосовуються лише тоді, коли таке розпорядження стосується виключно відчуження майна, а не будь-якої іншої форми розпорядження майном [5].

Правом розпорядження є юридично закріплена можливість власника самостійно вирішувати юридичну і фактичну долю майна шляхом його відчуження іншим особам, зміни його стану чи призначення тощо [6, с. 533]. Підтримуючи позицію Верховного Суду, вважаємо, що значний правочин акціонерного товариства завжди спрямований на перехід до іншої особи права власності на майно товариства або безпосередньо (зокрема, на підставі договору купівлі-продажу, кредитного договору), або опосередковано (внаслідок виконання, наприклад, акцесорних зобов’язань поруки, іпотеки, застави).
Як вбачається із змісту норми ч. 5 ст. 70 Закону про АТ, під предметом правочину в цьому Законі розуміється саме матеріальний об’єкт, прямої ж відповіді на те, що слід розуміти під майном як матеріальним об’єктом предметом значного правочину для цілей застосування норм про значні правочини, в Законі про АТ немає.

Наявна судова практика застосування норм ст. 70 Закону про АТ, в тому числі зазначеної частини 5, поки що нечисленна, а тому не може бути узагальнена. Наприклад, в постанові Вищого господарського суду України від 08.06.2016 р. у справі № 924/1525/14, на наш погляд, обґрунтовано зазначається: об’єкти нерухомого майна, які були відчужені за спірними договорами, не належать до цілісного майнового комплексу, а є окремим нерухомим майном, яке відповідно до додатку до наказу регіонального відділення ФДМ України було передано до статутного фонду ПАТ «*» під окремими інвентаризаційними номерами та на яке товариством оформлено право власності окремо по об’єктах нерухомого майна.

Оскільки відчужене за спірними договорами майно не було єдиним майном ці договори відповідають положенням ч. 5 ст. 70 Закону про АТ, крім того, позивачем не було доведено, що відчуження майна за спірними договорами призведе до зупинення виробничої діяльності підприємства [7].

Таким чином, цілісний майновий комплекс безумовно як об’єкт значного правочину (договору купівлі-продажу) не може бути поділений з метою ухилення від передбаченого порядку прийняття рішення про надання згоди на його вчинення.

В іншій справі суд повинен був дати відповідь на питання про те, чи не є одним правочином (договором) сукупність договорів купівлі-продажу або поставки, укладених між тими ж сторонами та в одну дату, предметом яких є товар, визначений родовими ознаками. Позовні вимоги НАБУ про визнання правочинів недійсними обґрунтовані тим, що низка договір купівлі-продажу нафтопродуктів, які були укладені відповідачами, є удаваними, оскільки в своїй сукупності складають собою один значний правочин, оскільки мають однаковий предмет договору (нафтопродукти) та спрямовані на настання юридичних наслідків у вигляді придбання нафтопродуктів з метою використання відповідачем у господарській діяльності.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд відхилив доводи позивача про те, що сума договорів купівлі-продажу повинна рахуватись сукупно, і виходив, зокрема, з того, що предмети вказаних правочинів є різними (бензин, дизельне пальне, які мають свої індивідуальні характеристики: категорію якості, види, класи, ДСТУ, в той час як віднесення їх до нафтопродуктів є їх родовою ознакою). Постановою апеляційного господарського суду, залишеною в силі постановою Верховного Суду від 14.08.2018 у справі № 910/15151/17, позов було задоволено частково, при цьому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що спірні договори поставки в своїй «сукупності» є удаваними, отже, недійсними, правочинами, якими сторони приховали один значний правочин, тобто мав місце штучний поділ предмету значного правочину [8].

Такий висновок апеляційного та касаційного судів є доволі спірною і з точки зору закону, і з позицій теорії договірного права. Частина 1 ст. 235 ЦК визначає удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Під іншим правочином слід розуміти правочин (договір), юридична природа якого та, відповідно, законодавча конструкція є якісно іншою [6, с. 400- 401], тобто договори поставки не можуть приховувати договір поставки.

Крім того, будь-які законодавчі заборони або обмеження щодо укладення сторонами одночасно декількох договорів щодо предмету, який визначений родовими ознаками (ч. 2 ст. 184 ЦК), відсутні. І більше того, можливість та необхідність укладення значної кількості таких договорів саме в сфері господарської діяльності зумовлюється саме її систематичністю. Здійснення господарсько-торговельної діяльності у сфері товарного обігу можливе лише на постійній і шляхом укладення господарських договорів, відсутні будь-які правові підстави вважати одним договором (правочином) усі договори одного виду, які укладені між одними і тими ж сторонами, в тому числі в одну і ту саму дату. В нормах цивільного та господарського законодавства про правочини/договори поняття «сукупність договорів» не використовується, отже, знаходиться поза межами правового регулювання.

У зв’язку із наведеними прикладами, в порядку наукової дискусії зауважимо наступне. Відповідно до ч. 2 ст. 135 ГК залежно від економічної форми, якої набуває майно у процесі здійснення господарської діяльності, майнові цінності належать до основних фондів, оборотних засобів, коштів, товарів. Загалом можна стверджувати, що товар (виготовлена продукція, виконані роботі чи надані послуги вартісного характеру, що мають цінову визначеність) не повинні визнаватися предметом значного правочину. В протилежному випадку це означало б необхідність постійного узгодження з наглядовою радою або загальними зборами товариства усіх договорів, на підставі яких товар (результат господарської діяльності товариства), вартість якого перевищуватиме встановлені законом порогові значення, буде реалізовуватися на ринку.

Ми приєднуємося до думки Т.Б. Штим про те, що мінімальний кількісний критерій 10 відсотків, можливо, краще захищає інтереси акціонерів від загроз зменшення майна акціонерного товариства, аніж у інших країнах, але водночас обмежує свободу менеджменту акціонерного товариства на ефективне ведення бізнесу, оскільки зменшення майна на одну десяту частину не можна розглядати як таке, що може негативно вплинути на майновий стан акціонерного товариства. Воно вкладається у межі звичайного господарського ризику [9, с. 156]. Тому існує практична потреба у розмежування договорів, що опосередковують господарську діяльність товариства, із значними правочинами.

Акціонерне товариство як підприємницьке товариство здійснює діяльність з метою одержання прибутку самостійно, ініціативно, систематично і на власний ризик (ст. 84 ЦК, ч. 1 ст. 42 та ст. 79 ГК). Тобто, в найширшому сенсі, ризикованість підприємницької діяльності, включаючи такі найбільш несприятливі наслідки як неспроможність та банкрутство, існує незалежно від того, чи вчиняє товариство саме значні правочини. Ступінь підприємницького ризику визначається, в першу чергу, рівнем ефективності та добросовісності управління виконавчим органом товариства його поточною господарською діяльністю.

Господарська діяльність, за визначенням, характеризується поточністю (систематичністю та безперервністю). Термін «поточна господарська діяльність» вживається у нормах цивільного та господарського законодавства, які визначають засади діяльності та компетенцією саме виконавчого органу акціонерного товариства, який відповідно до розподілу компетенцій між органами корпоративного управління здійснює управління поточною діяльністю товариства.

Так, у ст. 161 ЦК, ч. 3 ст. 65 ГК та у ст. 47 Закону «Про господарські товариства» зазначено про те, що виконавчий орган здійснює керівництво поточною діяльністю. Водночас у ст. 145 ЦК вже застосовано словосполучення «поточне керівництво». Як вбачається із змісту норми ч. 3 ст. 70 Закону про АТ значні правочини можуть вчинятися акціонерним товариством у ході фінансово-господарської діяльності (в попередній редакції ч. 3 ст. 70 – «поточної господарської діяльності»), проте визначення фінансово-господарської діяльності в цьому Законі відсутнє.

В Законі про АТ для позначення основного функціонального призначення виконавчого органу використано термін зовсім інший, хоча й близький за співзвучністю, – «управління поточною діяльністю». В пункті 3.2.1 Принципів корпоративного управління, затверджених рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 22. 07.2014 р. № 955, визначено, що виконавчий орган здійснює керівництво поточною діяльністю товариства.

Зокрема, при здійсненні управління поточною діяльністю виконавчий орган самостійно, в межах, визначених чинним законодавством та внутрішніми документами товариства повноважень, приймає рішення, укладає угоди та здійснює інші дії від імені товариства, спрямовані на досягнення мети товариства.

Здійснюючи контроль за діяльністю виконавчого органу, наглядова рада не втручається у поточну діяльність товариства (розділ ІІІ «Анотації до Принципів корпоративного управління»). В такому сенсі поточна господарська діяльність, керівництво якою здійснює виконавчий орган товариства, є синонімом господарської діяльності акціонерного товариства в її легальному значенні як діяльності суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямованої на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність (ч. 1 ст. 3 ГК).

Грошові зобов’язання товариства, що виникають з укладених ним при здійсненні поточної господарської діяльності договорів, не повинні ототожнюватися із предметом значного правочину.

Виокремлення поточної діяльності акціонерного товариства є необхідним з точки зору побудови системи відносин корпоративного управління в товаристві, яка ґрунтується на розподілі повноважень між органами товариства:

• загальними зборами, тобто вищим органом акціонерного товариства, які можуть вирішувати будь-які питання діяльності акціонерного товариства (ч. 1 ст. 33 Закону про АТ);
• наглядовою радою - колегіальним органом, який здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної статутом та Законом про АТ, здійснює управління акціонерним товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу (статті 51, 53 Закону про АТ);
• виконавчим органом акціонерного товариства, який здійснює управління поточною діяльністю товариства і до компетенції якого належить вирішення всіх питань, пов’язаних з керівництвом поточною діяльністю товариства, крім питань, що належать до виключної компетенції загальних зборів та наглядової ради (ст. 58 Закону про АТ).

Виконавчий орган акціонерного товариства, який може бути колегіальним (правління, дирекція) або одноосібним (директор, генеральний директор), діє від імені акціонерного товариства в цивільному обороті, в тому числі вчиняє правочини від імені товариства (статті 59, 60 Закону про АТ). Можливість укладати правочини (договори) входить в обсяг загальної правоздатності юридичної особи: юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов’язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині (ч. 1 ст. 91 ЦК).

Імперативна норма ч. 2 ст. 91 ЦК встановлює, що цивільна правоздатність юридичної особи може бути обмежена лише за рішенням суду. Статутом юридичної особи цивільна правоздатність не може обмежуватися, в тому числі шляхом встановлення заборон щодо укладення правочинів (договорів) при здійсненні юридичною особою підприємницької діяльності. Така заборона суперечила б положенням ч.ч. 1, 2 ст. 91 ЦК.

Отже, виконавчий орган товариства здійснює управління власною господарською діяльністю суб’єкта господарювання – товариства і внаслідок прийняття управлінських рішень товариство стає учасником майново-господарських та організаційно-господарських відносинах з іншими суб’єктами господарювання (контрагентами), державою, третіми особами. В такому сенсі поточна господарська діяльність, керівництво якої здійснює виконавчий орган товариства, є синонімом господарської діяльності акціонерного товариства в її легальному значенні як діяльності суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямованої на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність (ч. 1 ст. 3 ГК).

З огляду на це корпоративним законодавством, в тому числі і нормами про значні правочини, повинен забезпечуватися баланс в системі відносин корпоративного управління між виконавчим органом, наглядовою радою та загальними зборами акціонерного товариства. Для цього вважаємо за необхідне закріпити в Законі про АТ таку ознаку значного правочину, як вчинення його поза межами поточної господарської діяльності. Така ознака виділяється і в науковій літературі [10, c. 211].

Підсумовуючи, можна зробити наступні висновки.

Оскільки мета регулювання значних правочинів полягає у захисті прав акціонерів від негативних наслідків діяльності виконавчого органу, істотне зменшення майнової бази акціонерного товариства можливо лише при відчуженні майна товариства певної ринкової вартості.

Відповідно, під значним правочином можна розуміти правочин, який вчиняється поза межами поточної господарської діяльності товариства, прямо чи опосередковано спрямований на відчуження його майна і вартість предмета якого визначається відповідно до встановлених законом розмірів.

Договори товариства, на підставі яких товариство реалізує вироблену ним продукцію, надає послуги або виконує роботи, повинні вважатися договорами, що укладаються в процесі здійснення поточної господарської діяльності акціонерного товариства.

(1) Як відомо, за такою ознакою виділяються наступні типи господарських договорів: 1) договори, спрямовані на передачу майна; 2) договори, спрямовані на виконання робіт; 3) договори, спрямовані на надання послуг; 4) договори про заснування різного виду утворень.

Підприємництво, господарство і право. Господарське право і процес. – 2018. - № 10. – С. 55-60