Нагальні проблеми реалізації конституційно-правової реформи у частині правосуддя

Закон про внесення змін до Конституції України від 2 червня 2016 року прийнято та набув чинності із 29 вересня 2016 року.

Одночасно із набранням чинності цих змін вступає у силу й нова редакція Закону України «Про судоустрій та статус суддів», розроблено новий Закон «Про Вищу раду правосуддя», «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Масштабна правова реформа у цьому контексті викликає величезну дискусію у суспільстві, контроверсійні висловлення суддів, адвокатів, політиків, представників громадськості, від повної підтримки до нещадного паплюження усіх законодавчих новел. Останнє набуло навіть характер певної моди, що може бути пояснена традиційною недовірою громадян до влади та тих кроків у реформуванні, що здебільшого призводять до погіршення ситуації у правовій системі, ніж до просування уперед у її розвитку.

Хоча зміни у Конституцію України та Закон про судоустрій та статус суддів приймалися майже одночасно, так би мовити у пакеті, все ж говорити про їх повну узгодженість не доводиться. Про це свідчить хоча б той факт, що судді Верховного Суду України ухвалили рішення звернутися до Конституційного суду із запитанням про конституційність тих чи інших законодавчих новел [1].

Ось чому важливо провести наукову дискусію щодо здійснення імплементації конституційних положень, аби виключити, по-перше, порушення основних ідей, закладених у конституційній реформі та сучасному західному підході до організації правосуддя, а по-друге, оцінити результативність законодавчої диференціації положень про правосуддя, коли Закон України «Про судоустрій та статус суддів», інші закони, прийняті на розвиток конституційних положень, з огляду ефективності та прогресивності реалізації поточного бачення законодавця на реалізацію державної судово-правової політики. Останнє дуже важливо розуміти, позаяк одне й те саме конституційне положення у частині організації судової системи, правового статусу суддів та інших учасників судового процесу можуть бути по-різному імплементовані у поточне законодавство.

Наприклад, стаття 125 Конституції у новій редакції передбачає, що судоустрій в Україні будується за принципами територіальності та спеціалізації і визначається законом. Але не визначає, окрім адміністративних судів, склад судової спеціалізації. Звичайно, було б бажано закріпити повною мірою спеціалізацію на рівні саме конституційних положень, адже це убезпечило б суддів спеціалізованих судів від тиску з боку законодавців у результаті загрози ліквідації відповідних спеціалізованих судів.

Так весь час відбувається із господарськими судами, коли окремі представники загальної судової практики та окремі політики, які, як правило, позбавлені досвіду участі у розгляді господарських справ, висловлюють пропозиції щодо ліквідації господарських судів. Члени Конституційної комісії, у тому числі автор цієї роботи, під час роботи цього органу неодноразово пропонували усунути відповідну невизначеність.

Адже існування господарського (комерційного) судочинства є не лише відомою даністю у іноземних правопорядках, але й є найбільш ефективною судовою ланкою в Україні, що підтверджується, щонайменше, найбільш короткими та прогнозованими строками розгляду справ, стандартами процесуальної діяльності, однаковістю практики застосування та розгалуженістю рекомендаційних актів тлумачення вищих спеціалізованих органів.

На жаль, відповідні пропозиції значною мірою залишилися нереалізованими, що, тим не менш, має й певний позитивний аспект з огляду на можливість подальшого розвитку судової системи у напряму утворення, наприклад, спеціалізованих військових, земельних та податкових судів.

Але ці «відкриті вікна» Конституції України мають оцінюватися із позиції прямих конституційних обмежень та дозволів, загальної логіки положень Основного закону та його принципів. Саме у цій частині дослідження проблем імплементації є на сьогодні першочерговим завданням юридичної науки, позаяк дозволяють поставити перешкоди на шляху спотворення конституційних положень у поточному законодавстві та підвищують роль Конституції у системі права як необхідної умови верховенства права та реальної бази розвитку правової культури, формування конституційної поведінки законодавця, представників виконавчої влади, суддів та інших суб’єктів права.

 

Передусім, необхідно звернути увагу на наочні проблеми нового Закону "Про судоустрій і статус суддів", прийнятого 2 червня 2016 року.

Першою проблемою відповідного профільного закону можна вважати досить популістичну та небезпечну як для авторитету суддів й поваги до них з боку суспільства процедуру подання та оцінювання «Декларації доброчесності» відповідно до положень ст. 62 та інших положень закону.

Зокрема, суддя зобов’язаний щорічно до 1 лютого подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Вищої кваліфікаційної комісії суддів України декларацію доброчесності, якою декларувати:
-відповідність рівня життя судді наявному в нього та членів його сім’ї майну і одержаним ними доходам;
-невчинення корупційних правопорушень;
-відсутність підстав для притягнення судді до дисциплінарної відповідальності;
-сумлінне виконання обов’язків судді та дотримання ним присяги тощо.

Така декларація не має жодного правозастосовного сенсу тому, що підстави притягнення судді до відповідальності об’єктивно визначаються не поданням чи неподанням декларації, а вчиненням правопорушення з переліку діянь, які визначаються законом, у тому числі перелічені цією декларацією (хоча й сам перелік є дискусійним).

Це фактично є запровадженням інквізиційного процесу, що передбачає «доведення своєї невинуватості» суддею у будь-яких порушеннях. Незрозуміло, що заважає уповноваженим органам контролювати відповідне додержання суддею закону та етичних правил без «Декларації доброчесності».

Хіба своєю роботою та статусом суддя вже не гарантує свою доброчесність?! Простою мовою, якщо людина подала заяву про призначення на посаду судді, здійснює правосуддя, хіба вона тим самим не підтверджує усі елементи доброчесності, що закріплено як пункти відповідної Декларації?! Відповідь очевидна, як для будь-якої розумної людини.

Непропорційність інституту подібної декларації стає очевидною, якщо з’ясувати відсутність обов’язків щодо подачі декларації доброчесності для Президента України, членів Кабінету міністрів та інших державних службовців, народних депутатів та інших осіб, додержання законності в діяльності яких є не менш необхідною.

Для порівняння, згідно з ст. 19 нового Закону «Про прокуратуру» прокурори не подають декларацію про доброчесність, а проходять «перевірку доброчесності»: «таємну перевірку доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних і місцевих прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України».

Тут є ще один досить показовий аргумент проти Декларації доброчесності – по суті таким підходом у правовій системі заперечується інший принцип Конституції України – незнання закону не звільняє від відповідальності.

Отже, примус суддів до підтвердження факту доброчесності, обов’язок щодо якої випливає з закону, по суті вимагає від суддів підтвердити знання вимог закону щодо суддівської професії. Враховуючи, що суддівська діяльність є вершиною юридичної професії, це тавтологічна дія є явно принизливою, що суперечить авторитету судді.

 

Разом із тим, якщо інститут «декларації доброчесності» є малозначним з погляду впливу на реальні відносини правосуддя актом, то інститут «декларації родинних зв’язків», запроваджений ст. 61 Закону, є грубим та таким, що не узгоджується з правовим статусом судді, порушенням принципів пропорційності, розумності та ефективності права. Тут одразу хочеться спитати, що розуміється під родинним зв’язком «несімейного характеру»?! Сімейний кодекс визначає поняття сім’ї, але не зв’язки сімейного чи несімейного характеру.

Можна зрозуміти хід думки законодавця, коли мова йде про батька та мати, хоча й це не може вважатися обов’язком особи знати данні своїх батьків та дітей, якщо йдеться про ситуацію із втратою зв’язку між особами, як приклад.

Але чому суддя, наприклад, зобов’язаний знати данні про усіх своїх інших родичів: вітчима, мачуху, братів, сестер, дідів, баб, прадідів, прабаб, онуків, онучок, правнук, правнучка, зятів, невісток, а також інших, як от: тесть, теща, свекор, свекруха, племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, двоюрідний брат, двоюрідна сестра, усиновлювач, усиновлений?

Тим паче, що згідно з ч. 3 ст. 61 Закону декларація про родинні зв’язки має бути відкритою. Більш того, іноді, у зв’язку із втратою фактичного зв’язку між особами, відповідні данні просто немає звідки отримати. Отже абсурдною є вимога закону, яку за певних умов взагалі неможливо виконати.

Обов’язок судді щодо подання «Декларації родинних зв’язків» не відповідає вимогам пропорційності. Пропорційність – один із загальних принципів права ЄС. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип у Договорі про заснування Європейської Спільноти. Принцип пропорційності покликаний захистити індивіда, коли той залишається віч-на-віч із державою, і є передумовою того, що регулятивне втручання має бути підходящим до цілей, які ним досягаються [2, с. 136].

Виходячи із цього підходу, необхідно співставити мету та засоби досягнення того результату, на якій розраховував законодавець при ухваленні відповідної норми. Очевидно – у випадку з «Декларацією родинних зв’язків» – це сприяння відповідним органам у з’ясуванні інформації щодо можливої легалізації незаконних доходів суддів, враховуючи негативну традицію оформлення майна, здобутого неправомірним шляхом, корупціонерами на власних родичів. Але ретельне дослідження механізму дії відповідної вимоги виявляє явну непропорційність.

По-перше, якщо суддя має неправомірні доходи – саме вони має бути об’єктом виявлення для цілей його покарання, а не вичерпний перелік осіб, до яких він може потенційно їх спрямувати – навіть незнайомцю, а не родичу – для закону має бути байдуже.

По-друге, виникнення доходів у одного із родичів судді не може означати перевірку цього родича, позаяк не можна виправдати перевірку статків особи лише тому, що його родич може бути суддею.
Інакше це втручання в особисте життя та зневага до судді.

 

Не можна не звернути увагу на непропорційно принизливе як для складності роботи суддів та їх авторитету вирішення питання у Законі про суддівський стаж та допуск адвокатів та науковців до посад суддів апеляційних судів та Верховного суду.

По-перше, адвокатський стаж та науковий стаж 10 років є неспівмірний із 5-річним стажем суддею, позаяк наукова та адвокатська діяльність може бути винятково формальною, не інтенсивною, а науковий ступінь сам по собі не може підтвердити наявність знань та навичок, аби буди представленим у апеляційній чи іншій вищий судовій інстанції.

Преференції адвокатів та кандидатів й докторів наук на займання посад в апеляційній інстанції поза судовим стажем можуть виникати лише на підставі певного суспільного визнання рівня адвокатського чи наукового внеску кандидата у процеси.

Необхідно враховувати, що набуття адвокатського свідоцтва та наукового ступеня у попередні роки набуло досить відомого корупційного підтексту. Серед іншого це підтверджує, що наукова діяльність у галузі права не може підтвердити набуття навичок щодо відправлення правосуддя у апеляційній та касаційній інстанції, минаючи першу інстанцію.

Отже, крім стажу, до науковців та адвокатів мають застосовуватися додаткові вимоги, що підтверджують повагу до адвоката чи науковця із боку наукового та адвокатського середовища, суддів, тощо.

Такими механізмами можуть виступити різноманітні вимоги (наприклад, участь адвоката у якості представника сторін чи захисника у суді не менш як у 50 інстанціях (крім справ за КУпАП), рекомендація Ради представників юридичних вищих навчальних закладів та наукових установ щодо науковця, обрання науковця член-кореспондентом чи академіком НАПрН України тощо).

Можливо, для адвокатів та науковців, їх стаж в адвокатурі та науці права має бути підставою для зменшення стажу роботи суддею (наприклад, не менше року), але повністю заперечувати необхідність стажу роботи у першій інстанції для набуття права бути призначеним у апеляційну інстанцію, не можна.
Адже образливою та руйнівною для усієї системи ставатиме ситуація, коли «недосвідчений» суддя «вчить» та виправляє рішення досвідчених суддів нижчих судів.

По-друге, для зайняття посади судді вищого спеціалізованого судді чи Верховного суду стаж суддею 10 років невдало зрівняний із 10-річним стажем адвокатської чи наукової діяльності. У разі, якщо йдеться про інструмент тимчасового оновлення корпусу ВАСУ, ВССУ та ВГСУ та ВСУ – такий підхід дуже небезпечний, адже може перетворитися на хаос та непрофесіоналізм у цих судах.

Відповідність рівня адвокату чи науковця, його бездоганна репутація мають бути підтверджені суспільством або шляхом виборів (як в деяких країнах), або професійним середовищем та хоча б невеликим, але стажем судді першої інстанції. Інакше – це шлях до зловживань та дестабілізації однакової практики правозастосування, руйнації правопорядку та довіри до вищих інстанцій у судовій системі, запровадження несправедливого принципу у систему, яка за природою призвана бути найсправедливішою.

З тих самих причин не можна погодитися із однаковими вимогами до суддів вищих та Верховного суду України.

Низка положень Закону прямо виходять за межі логіки конституційних положень щодо розподілу повноважень між органами судової влади України. Зокрема, згідно з ст. 55 відрядження судді до суду того же рівня та спеціалізації здійснюється Вищою радою правосуддя за поданням Вищої кваліфікаційної комісії суддів. Разом із тим, такі повноваження є несумісними із призначенням ВККС – оцінювати кваліфікацію суддів. Жодного відношення до тимчасового відрядження така кваліфікація не має. Такі повноваження може мати винятково Вища рада правосуддя, а право на подання – відповідний орган судової влади.

Досить суперечливо визначається порядок конкурсу на конкретні суддівські посади.

Згідно з ст. 79 Закону у разі однакової позиції за рейтингом серед кандидатів на посаду судді та суддів, які виявили намір бути переведеними до іншого місцевого суду, перевага надається учаснику, який набрав більшу кількість балів із виконаного під час кваліфікаційного іспиту практичного завдання, а за однакової кількості балів - учаснику, який є суддею.

Отже, виходить, що успішне виконання практичного іспиту новачком є переважним перед кандидатурою добросовісного судді, до якого немає претензій. Значною мірою це виглядає нонсенсом.
Які ще можуть бути екзамени у цьому разі до судді, якщо він кожен день здає екзамен власними рішеннями?! Адже виходить, що «рішення іменем України» мають менший авторитет за екзамени щодо підготовки такого рішення? У випадку, якщо суддя не здатен писати належні судові рішення, робить це неякісно, нефахово, його треба звільнювати із посади, а не допускати до конкурсу в іншому судді.

У будь-якому випадку треба оцінювати «красу думки» у чинних судових рішеннях, а не провадити екзамени для діючих суддів.

Досить перспективно виглядають пропозиції окремих правників надати суддям можливість самим визначати власні рішення, які підлягають оцінці на конкурсі.

Щонайменше, якщо суддя має бездоганну репутацію та відсутність претензій щодо якості його рішень, він має проходити поза конкурсом, якщо іншим кандидатом є особа, яка не має суддівського стажу. Це дійсно означало б повагу до посади судді.

Велике число запитань викликає процедура кваліфікаційного оцінювання суддів.

Власне, сьогодні зміни до Конституції України не передбачають такої підстави для звільнення судді з посади, як невідповідність його кваліфікації вимогам до професії.

До такої підстави, як «порушення присяги» така підстава не може бути «підтягнута» по суті. Адже порушення присяги є порушенням при здійсненні повноважень судді, а не при оцінці його кваліфікації на іспиті.

Проходження кваліфікаційного оцінювання не може бути віднесено до самої присяги, принаймні тому, що досі не передбачалася. А тому не можна вважати порушенням присяги порушення зобов’язання проходити оцінювання, яке виникло у силу нового закону після складання присяги суддею. Адже, як відомо, закон зворотної сили не має.

Власне сама процедура кваліфікаційного оцінювання позбавлена елементів «об’єктивності» та внутрішньої логічності. Зокрема, доброчесність (ч. 2 ст. 83) не має жодного зв’язку із кваліфікацією, а тому не може вважатися критерієм кваліфікаційного оцінювання.

Зміст компетенції визначений у відкритий спосіб (професійна, особиста, соціальна тощо), із чим погодитися не можна, адже може провокувати розширення змісту вимог до судді поза об’єктивних критеріїв.

Задача кваліфікаційного оцінювання визначена законом задля оцінювання здатності судді здійснювати правосуддя «у відповідному суді». Разом із тим не є зрозумілим таке поняття «відповідного суду».

Кваліфікація судді у судах одного рівня має бути однаковою, але приписи закону передбачають можливість уводити різні вимоги до суддів різних судів одного рівня лише за територіальною належністю. Це порушує принцип правової визначеності.

Нарешті, у Законі не закладено перешкоди для уведення «непомірних» вимог до кваліфікації суддів під час екзаменаційного оцінювання.

Разом із тим, робота судді не проходить у режимі «екзамену». Знання закону не є визначальними для визначення професійної відповідності судді посади. Адже суддя може користуватися усіма доступними нормальній людині у звичайних умовах судового процесу засобами для правильної кваліфікації спору та правової ситуацій.

Отже, проходження кваліфікаційного оцінювання може бути пов’язано лише із виявленими порушеннями та грубими некваліфікованими рішеннями у конкретних справах, а не виявленими помилками під час екзаменаційного оцінювання.

Як видно, коло проблем при реалізації судової реформи є величезною та неодмінно збільшується під час впровадження нового законодавства про судоустрій на виконання Закону України «Про внесення змін до Конституції України» (у частині правосуддя). Більшість проблемних положень можуть підірвати ідею судової реформи як прогресивного реформування. Аби цього не сталося, потрібно вжити нагальних заходів для виправлення законодавчого руйнування принципів розумності, пропорційності та справедливості у системі, яка сама по собі має виступати вищим взірцем справедливості.

 

Юридичний вісник. – 2016. – № 2. – С. 15-20