МКАСимальное ускорение: преодоление новых вызовов позволит МКАС при ТПП Украины повышать свою репутацию молодой, но эффективной и стремительно развивающейся арбитражной площадки
Уверенное 25-летие
МКАС при ТПП Украины служит редким примером устойчивого развития и приумножения репутации отечественных институций. При том, что в стране практически не осталось государственных и общественных структур хоть с каким-то уровнем доверия, созданный в 1992 году МКАС сохраняет репутацию успешного юрисдикционного органа.
Феномен доверия к МКАС со стороны отечественных и зарубежных субъектов хозяйствования обусловлен многими факторами. Это и равноудаленность МКАС от политических, государственных и иных институтов, и наличие внутренних организационно-правовых преимуществ, обусловленных участием самих участников конфликтных отношений в формировании составов арбитражного суда, и относительная дешевизна производства (по сравнению, например, со Стокгольмским арбитражным институтом, Международной торговой палатой в Париже или Венским арбитражным центром), и наличие рекомендательного списка арбитров из известных специалистов и ученых, и простота, оперативность процедуры арбитражного разбирательства, наконец, стабильность и прозрачность подходов в управлении МКАС на основе невмешательства его руководства в процессы принятия арбитражных решений, четкой организации работы секретариата, созданных условий арбитрам и сторонам для слушания дел. Достаточно обратить внимание на то, что случаи оспаривания решений МКАС в национальных судах или отказа в приведении решений МКАС к исполнению являются единичными, а количество споров, рассматриваемых арбитражными составами МКАС – 300-400 дел в год – является стабильно высоким и одним из самых показательных в Европе.
При этом МКАС как третейский орган смог избежать участи внутренних третейских судов в Украине, свобода в создании которых при отсутствии реальных правовых сдержек привела к широким правовым злоупотреблениям в процессе рейдерских захватов собственности и банковской наживы.
Успешные результаты деятельности МКАС при ТПП Украины признаны, по сути, на государственном уровне, когда при принятии Закона Украины «О финансовой реструктуризации» создание арбитража для рассмотрения споров различного субъектного состава увязано не с Законом Украины «О третейських судах», а с Законом Украины «О международном коммерческом арбитраже».
Между тем, несмотря на очевидные достижения в работе МКАС, эта институция не может остаться в стороне тотального реформирования правовой сферы. Ведь ни одно арбитражное решение не может быть исполнено в принудительном порядке без участия государственных судов, к тому же решение арбитража быть в этих судах отменено.
Последнее обстоятельство на протяжении многих годов по-разному влияло на «дружественность» украинской юрисдикции к международному коммерческому арбитражу. Начиная с 1992 года, сфера признания и приведения в исполнение решений международных коммерческих арбитражей постоянно реформировалась. Не всегда в лучшую сторону. Например, в 2005 году весьма неудачно полномочия апелляционных судов по вопросам отмены арбитражных решений были переданы районным, районным в городах, городским и горрайонным судам по месту нахождения арбитража. В силу этого ходатайства об отмене решений МКАС и МАК стали подаваться в Шевченковский районный суд г. Киева — суд первой инстанции, определения которого могут быть обжалованы уже в двух инстанциях — апелляционной (Апелляционный суд г. Киева) и кассационной (Верховный Суд Украины). Таким образом увеличилось число судебных инстанций, где могли быть отменены решения МКАС при ТПП Украины. Сегодня в законопроектной работе ставится вопрос о возврате к предшествующему порядку.
Большая группа изменений была внесена в законодательство в 2011 году, что привело к достаточно четкому разграничению компетенции общих и хозяйственных судов в отношении оспаривания, приведения к исполнению решений третейских судов и арбитражей, а также содействия арбитражу.
Во многом, как представляется, поднятию авторитета МКАС при ТПП Украины содействовало решение ЕСПЛ по делу Риджент Компани против Украины от 03 апреля 2008 года, которым было подтверждено отнесение МКАС к «уполномоченному суду», наделенному юрисдикционными полномочиями.
Немаловажное значение для развития международного коммерческого арбитража сыграла и отечественная судебная практика. В частности, конструктивными толкованиями отметилось постановлением Пленума Верховного Суда Украины 1999 года «О практике рассмотрения судами ходатайств о признании и исполнении решений иностранных судов и арбитражей и об отмене решений, вынесенных в порядке международного коммерческого арбитража на территории Украины». В конце 2015 года Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел издал информационное письмо «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений Международного коммерческого арбитражного суда Украины при Торгово-промышленной палате и о признании и исполнении решений международных и иностранных арбитражей», в котором сформулировал позиции, позволяющие говорить об Украине как о дружественной арбитражу юрисдикции.
МКАС и компетенция национальных судов
Специалисты с большой опаской ожидают реформу процессуального законодательства, анонсированную властью, учитывая известные проблемы с реализаций законодательных новел в государстве. Данные опасения связаны с губительными традициями перечеркивания не только отрицательного, но и положительного отечественного опыта правового регулирования. Касательно точек соприкосновения международного коммерческого арбитража и осуществления правосудия национальных судов, такие опасения приобретают конкретный характер в свете проектов ХПК, ГПК и КАС. К тому же в парламенте рассматривается обширный законопроект «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины (относительно вопросов судебного контроля и поддержки международного коммерческого арбитража)».
Одна из главных проблем в этом контексте – вопрос исключительной подведомственности дел государственным судам, способный ограничить компетенцию МКАС при ТПП Украины.
В частности, в аванпроекте Хозяйственного процессуального кодекса, распространенного в 2016 году Советом по вопросам судебной реформы, содержится статья «Право сторон на передачу спора на рассмотрение третейского суда, международного коммерческого арбитража». В положениях данной статьи, в отличие от действующего ХПК, отрицается возможность передачи в международный коммерческий арбитраж отдельных категорий споров, в частности по государственным закупкам, корпоративным спорам и некоторых других. Здесь авторы законопроекта заложили большие проблемы не только для развития международного арбитража в Украине, но и ослабили позиции отечественных экспортеров и импортеров публичного сектора экономики, иных отечественных участников ВЭД. Ведь принуждая иностранных контрагентов рассматривать споры с участием юридических лиц публичного права или иных участников внешнеэкономических отношений в малоавторитетних – посмотрим правде в глаза – отечественных судах, государство блокирует внешнеэкономическую деятельность резидентов как токовую, либо принуждает стороны выбирать в качестве арбитражной площадки Стокгольм, Лондон, Вену и т.п.
Последний вывод легко спрогнозировать ввиду того, что обжалование решения арбитража осуществляется по месту его нахождения, а потому при наличии решения иностранного коммерческого арбитража, его нельзя будет отменить в Украине. Значит, исключительная подведомственность дел государственным судам Украины не предупредит рассмотрение соответствующих споров в зарубежных коммерческих арбитражах. При такой ситуации решение иностранного арбитража нельзя будет исполнить в Украине (государственный суд откажет в приведении к исполнению), однако можно будет исполнить в другой стране. Таким образом, зарубежные иностранные институции «перетянут» на себя ВЭД споры украинских субъектов по делам исключительной компетенции – их рассмотрение будет заблокировано лишь для МКАС при ТПП Украины. В этом случае отечественные субъекты хозяйствования окажутся в заведомо невыгодной ситуации как с точки зрения возможности заключения правомерного ВЭД контракта как такового, так и с точки зрения выбора удобной арбитражной площадки с минимальными расходами.
Принуждение в этом случае к слушанию дел в отечественных судах выглядит, по меньшей мере, некорректно, непропорционально, противоречит мировому опыту компетенции международных коммерческих арбитражей и международным обязательствам Украины. Достаточно вспомнить Европейскую конвенцию 1962 г. о международном коммерческом арбитраже, ратифицированную Украинской ССР в 1963 г. без оговорок, в статье ІІ которой «Возможность для публично-правовых юридических лиц обращаться к арбитражу» установлена универсальная компетенция международного арбитража за исключением случаев, когда при подписании или ратификации Конвенции договаривающееся государство сделало соответствующую оговорку.
Нельзя исключать и компетенцию арбитража в корпоративных и других спорах, по которым возможно мировое соглашение сторон. В законодательном порядке достаточно, закрепить условия, при которых арбитражное рассмотрение отдельных споров возможно. Например, в Германии арбитрабельность корпоративных споров требует таких условий:
-арбитражная оговорка включена в текст устава;
-каждый участник проинформирован о начале и проведении арбитражного разбирательства;
-все участники могут участвовать в выборе и назначении арбитров;
-все иски, касающиеся этого предмета спора, сконцентрированы в одном арбитражном суде.
Однако жесткие запреты в компетенции МКАС будут лишь выталкивать арбитраж за пределы Украины.
Нужно не забывать, что в отличие от внутренних третейских судов международный коммерческий арбитраж является инструментом международных экономических отношений, где односторонние действия государств весьма ограничены, а потому неумелое вмешательство отдельного из них в эти процессы способно лишь навредить и имиджу страны, и собственным хозяйствующим субъектам.
Вот почему при совершенствовании ХПК и ГПК Украины в тексте кодексов следует отказаться от ограничения компетенции международного коммерческого арбитража, отнеся решение этого вопроса к регулированию специального Закона «О международном коммерческом арбитраже» и соответствующих международных договоров Украины.
По сути, все споры, в которых между сторонами может быть достигнуто мировое соглашение, являются арбитрабельными, и недопустимо ограничивать компетенцию международного коммерческого арбитражам в соответствующих делах. Данная диспозитивная формула должна найти отражение в новых процессуальных кодексах.
Пути совершенствование Регламента МКАС
Динамика глобальных процессов экономико-правового характера диктует необходимость приспособления национальных структур, участвующих в таких процессах, к изменяющимся правилам и тенденциям. Это касается и МКАС при ТПП Украины.
В частности, изменения, внесенные в Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже в 2006 году, содержат поправки к статьям 1 (2), 7 и 35 (2), а также новую главу IV A взамен статьи 17 и новую статью 2А. Пересмотренный вариант статьи 7 направлен на модернизацию требования о форме арбитражного соглашения с целью приведения его в более полное соответствие с современной международной договорной практикой. В новой главе IV A предусмотрен всеобъемлющий правовой режим, регулирующий вопросы обеспечительных мер, выносимых в поддержку арбитражного разбирательства.
И хотя, Типовой закон ЮНСИТРАЛ, будучи рекомендательным актом, не является обязательным для имплементации арбитражными институтами, все же ряд его новелл, в особенности касающиеся обеспечительных мер, требуют внимательного изучения и имплементации в Регламент МКАС. Тем более, что фактически такие изменения расширяют компетенцию арбитражной институции, позволяя насытить арбитражные процедуры теми необходимыми нормами, которые предупреждают уклонение от выполнения возможного решения арбитража, повышают юрисдикционный авторитет арбитража.
При совершенствовании Регламента МКАС возникает необходимость решить и ряд других вопросов практического характера. Например, давно назрела необходимость внедрить формы электронного документооборота в арбитражное производство, предусмотреть реакцию состава арбитражного суда на злоупотребление процессуальными правами в форме неблагоприятного для правонарушителя перераспределения арбитражных расходов, усовершенствовать порядок истребования допонительных документов и решить ряд других выявившихся проблем.
В то же время дальнейшая детализация Регламента МКАС при ТПП Украины несет и опасность возникновения новых проблем.
Пример – вопрос о правопреемстве в арбитражном производстве. Среди некоторых предложений к Регламенту – заимствовать положения о процессуальном правопреемстве из гражданского процесса. Но такой подход имеет ряд недостатков.
По сути, при решении данного вопроса у состава арбитражного суда должен применить материальное право – личный закон компании, а не материальное право спорного правоотношения. В данном случае следует не только выйти за рамки арбитражного рассмотрения, но и зачастую вникнуть в иностранную правовую сферу, имеющую не только частноправовой, но и публично-правовой характер. Вопросы правопреемства сами по себе настолько сложны, что вне специальной компетенции на их рассмотрение, арбитраж может столкнуться с существенными проблемами. Например, в США ликвидация компании, в отличие от Украины, вовсе не означает отсутствие правопреемников, в частности, если учредителям передано оставшееся после ликвидации имущество. Часто применяются институты, отличающиеся своеобразием в вопросах правопреемства. Например, такой сложностью отмечается распад компании (dissolution). Видимо поэтому в арбитражных регламентах ведущих арбитражных институций мира вопросы правопреемства в арбитражном разбирательстве не регулируются.
Данный пример не единичен. Высказываются предложения относительно детализации положений о привлечении свидетелей, экспертов, урегулирования статуса докладчика (ответственного секретаря), упрощенного производства и т.п.
При этом не хотелось бы, чтобы в процессе усовершенствования Регламента МКАС втянулся в губительный мейнстрим нормативистского подхода украинского законодателя, приводящего к принятию обширных нормативно-правовых актов, заведомо сложных в исполнении и порождающих многочисленные коллизии. Поэтому изменения в Регламент МКАС должны носить ограничительный и взвешенный характер.
Вызовы, стоящие перед МКАС
Одна из весомых вызовов МКАС при ТПП Украины – это его «монополизм» в сфере внешнеэкономических арбитражных услуг в нашей стране, а также закрытость списка арбитров.
Хотя прямо запрет на создание иных международных коммерческих арбитражей, кроме МКАС при ТПП Украины, Законом Украины «О международном коммерческом арбитраже» не предусмотрен, он косвенно вытекает из прилагаемых к Закону Положения о Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП Украины и Положения о Морской арбитражной комиссии при ТПП Украины, при том, что к Закону не прилагаются положения об иных арбитражах.
В 2014-15 годах в Минэкономразвития была предпринята попытка разработки законопроектов для внедрения в Украине альтернативных институциональных внешнеэкономических арбитражей и даже арбитража ad hoc. Однако, ввиду слабой поддержки такой идеи со стороны юридической общественности и плохо прогнозируемых последствий для развития украинского коммерческого арбитража в целом, такая инициатива оказалась невостребованной и была свернута.
Как представляется, отрицательный опыт разрушительного существования внутренних третейских судов в Украине, действующих на открытой платформе, наочно позволил сформулировать практические возражения подобным инициативам. Совершенно очевидно, что возможность неограниченного создания внешнеэкономических арбитражей в Украине аналогичным образом подорвала бы доверие к этому институту, как это произошло с третейскими судами. По сути, открытость и подотчетность обществу МКАС обусловлена саморегулирующим характером работы ТПП Украины. Ведь ТПП – негосударственная неприбыльная самоуправляемая организация, которая на добровольных началах объединяет юридических лиц и граждан Украины, зарегистрированных как предприниматели, а также их объединения (не сегодняшний день около 10 тыс.). ТПП Украины имеет ряд других исключительных полномочий, например, выдает сертификаты (заключения) о форс-мажорных обстоятельствах.
Хотя в большинстве стран ограничения на создание новых внешнеэкономических арбитражей не существует, он предопределен правовыми традициями и фактором жесткой конкуренции со стороны «старых» арбитражных институций.
Раздается аргумент, мол, суды контролируют арбитражные решения, а потому нет никакого риска в распространении функций внешнеэкономического арбитража на все третейские суды.
Однако дело не только в контроле исполнения решений. Дело также в авторитете Украины как страны, создавшей международный третейский институт, предоставляющей соответствующие арбитражные услуги, а также в обеспечении стабильного высокого качества его производства. Сегодня, в условиях разбалансированности судебной власти и общей правовой деградации, это качество может гарантироваться лишь последовательной и централизованной практикой, а не распорошением внешнеэкономических арбитражей в стране. Достаточно вспомнить тот факт, кроме приведенных выше, что любое дело может быть истребовано национальными судами из МКАС при ТПП Украины на протяжении 15-летнего срока, что неуклонно соблюдается МКАС и служит весомым условием для государственного контроля за его деятельностью. Это практически невозможно гарантировать в нашей стране при множественности арбитражных институций. Нельзя забывать также, что МКАС при ТПП Украины является крупным получателем валютных средств, обеспечивающих налоговые отчисления и стабильность работы ТПП Украины. А потому либеральные эксперименты, грозящие «третейских хаосом» и снижением качества арбитражных услуг, несущие угрозу вывода арбитражных дел за пределы Украины, не могут быть поддержаны с точки зрения государственного подхода.
Субъекты внешнеэкономической деятельности не ограничены в обращении в многочисленные зарубежные арбитражи, в случае, если они считают МКАС недостаточно авторитетным. То есть вопрос ограничения выбора не стоит как таковой. Однако, подобная позиция «монополизма» позволяет Украины уже на протяжении 25 лет быть достойно представленной на мировом рынке арбитражных услуг, предупреждает юридические манипуляции с выбором «подручного» арбитража (третейского суду) отечественными предпринимателями, на которые они весьма склонны. Не считаться с данной угрозой – значит продолжать политику непродуманного разрушения правовой системы без очевидных положительных прогнозов.
Не стоит также безоговорочно воспринимать как данность иностранный опыт открытости списков арбитров коммерческого арбитража. Практически во всех институциональных арбитражах существует механизм контроля государственными судами (например, США, Германия, Австрия, Италия и др.) за выбором арбитров в составы арбитража, в том числе в случаях, когда стороны недостаточно точно определили порядок такого назначения или одна из сторон оспаривает назначенного другой стороной кандидата. А, например, а Международном арбитражном центре в Сингапуре, набирающем все больший авторитет в мире, в п. 9.3 соответствующих правил четко записано: «Во всех случаях арбитры, кандидатуры которых выдвинуты сторонами или любыми третьими лицами, включая уже назначенных арбитров, подлежат назначению Президентом по его усмотрению».
То есть речь идет о том, что свобода выбора арбитров ограничена тем или иным образом практически во всех арбитражных институтах, а потому форма такого ограничения в виде Рекомендательного списка арбитров МКАС при ТПП Украины, идет «в ногу» с данными тенденциями. К слову, в 2016 году соответствующий Рекомендательный список арбитров был существенно расширен за счет представителей ведущих юридических компаний и наиболее авторитетных ученых (сегодня общий список - 114 лиц по МКАС и 27 по МАК), что свидетельствует о способности МКАС и МАК при ТПП Украины гибко реагировать на запросы рынка юридических услуг, не снижая качества арбитража.
Этот шаг во многом, можно полагать, снимает вопрос об открытом характере списка арбитров, хотя и создает новые проблемы. Речь идет об обеспечении беспристрастности и независимости новых арбитров МКАС, которые являются действующими адвокатами и назначаются сторонами в спорах при участии связанных лиц. Определенные этические сложности могут возникнуть и в случае, когда отдельные адвокаты из Рекомендательного списка арбитров МКАС в отдельных делах будут продолжать свою непосредственную представительскую практику в арбитражных заседаниях, что может подрывать доверие к арбитражному составу в целом.
Однако, как представляется, эти новые вызовы будут успешно преодолены на основе эволюционного развития этических стандартов юридической профессии в Украине, передачи опыта «старых» арбитров и взвешенной организационно-разъяснительной работы президиума МКАС при ТПП Украины, позволив данному институту повышать свою репутацию молодой, но эффективной и стремительно развивающейся арбитражной площадки в Европе.
Юридическая практика. – № 6 (998), 7 февраля 2017 г. – С. 32-33