Критерії зваженого підходу до узгодження Господарського та Цивільного кодексу України та подальшого розвитку кодифікації

Будь-який еволюційний розвиток законодавства вимагає прискіпливої уваги до потреб усунення мертвих, колізійних та застарілих положень, що стримують розвиток суспільного життя.

Господарський кодекс України, будучи системним законодавчим актом, значною мірою виконав поставлене перед ним завдання щодо законодавчого визначення сучасної моделі господарювання в Україні. Про це свідчить, передусім, те, що ГК України, хоча й було піддано певним законодавчим змінам, але основні регулятивні норми щодо державної економічної політики, засад господарювання, принципів підприємництва, розгалуженості організаційно-правових форм господарювання, речових прав господарського відання та оперативного управління, спеціальних істотних умов договорів та порядку їх укладання, примірних та типових договорів, агентських угод та капітального будівництва, спеціальних форм відповідальності, зокрема, адміністративно-господарських санкцій та багатьох інших положень успішно застосовуються, уточнюються законодавцем та усе більше корелюються із змінами до спеціальних законодавчих актів.

Поняття господарської діяльності та суб’єктів господарювання, поняття підприємства як суб’єкта права, не лише не було відкинуто, як того вимагали цивілісти відповідно до Цивільного кодексу, а й багатократно розвинулися у нових законодавчих актах, поняття підприємництва усе більш заміщається більш гнучким поняттям господарювання, що відповідає діловому характеру бізнесової діяльності, для визначення якої не потрібно встановлювати спрямованість на отримання прибутку.

Новітні закони України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», «Про дозвільну систему в сфері господарської діяльності», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та інші це підтверджують.

Але перше десятиліття застосування Господарського кодексу України не було безхмарним для цього акту. Відбувалися спроби скасувати кодекс, як зараз відбувається спроба ліквідувати господарські суди України. На жаль, це стає результатом некомпетентного та заангажованого намагання окремих реформаторів зробити правове регулювання однобоким та таким, що не має якихось публічних особливостей, всупереч ускладненню економічного життя та зростаючого впливу держави на економіку.

Останні події у ЄС, де 51 країни погодилися по суті відмовитися від банківської таємниці, це достеменно доводять. Господарський кодекс, будучи на вістрі економічних реформ, було скорочено у багатьох положеннях, зокрема щодо ліквідації суб’єктів господарювання, положень про господарські товариства, про промислово-фінансові групи, про державні корпоративні права. При цьому, як про це вірно зауважували наші колеги, зокрема при скасуванні положень про філії та інші відокремлені підрозділи, про умови викупу об’єкта оренди тощо, відбувалася повзуча тінізація господарських відносин, позаяк положення Господарського кодексу саме й були розраховані на те, аби не припускати неконтрольованого відчуження державного майна або захищали слабку сторону у господарських відносинах. Наприклад, саме таке спрямування мали первісні положення ГК щодо нотаріальне посвідчення договорів оренди землі (ст. 290). В окремих випадках скасування положень ГК не мало жодної суспільної потреби, наприклад, виключенням з ГК ч. 9 ст. 222 щодо штрафу за ігнорування претензії, по суті, було усунуто стимул до мирового вирішення господарських конфліктів. А встановлення винятків з правила ст. 250 значно погіршило права суб’єктів господарювання у відносинах з державними органами щодо строків застосування адміністративно-господарських санкцій.

Те саме можна сказати щодо усунення 2-місячного строку для введення НБУ обмежень на валютні операції у ЗЕД (ст. 387). Разом із тим, треба визнати, окремі зміни до ГК України носили достатньо зважений характер та були спрямовані на корекцію його положень відповідно до змін спеціального законодавства. Йдеться, зокрема, про положення щодо поняття технічного регулювання (ст. 15), зупинення операцій за рахунками суб'єктів господарювання (ст. 239), ліквідації на підставі рішення суду (ст. 247) та деяких інших положень. Досить конструктивно положення ГК були доповненні нормами щодо поняття малих та середніх підприємств (ст. 63), щодо фінансових планів державних підприємств (ст. 75) тощо.

Цей досвід показує, що оновлення Господарського кодексу – якщо не йдеться про цілеспрямовану тінізацію сфери господарювання, що, до речі, трапляється із іншими законами – зазвичай відбувається у формі окремих змін, або у формі скасування його положень, аби не провокувати суперечність його положень з іншими законами.

Такий стан речей є руйнівним для цілісності ГК України як стержня українського господарського законодавства, як дороговказу для інвестора та підприємця. Тому, якщо не вживати системних заходів, щодо оновлення ГК, він поступово сам набуде характеру мертвого акту, як це сталося, наприклад, із Комерційними кодексом Франції 1807 року та Комерційним кодексом Туреччини 1956 року, та згодом вимагало прийняття нових кодексів відповідно для Франції у 2000 році та 2012 році у Туреччини.

Аналогічна ситуація спостерігається в Іспанії з комерційним кодексом, у результаті чого Урядом цієї країни було розроблено та у травні 2014 року презентовано проект нового Комерційного кодексу.
На мій погляд, такий шлях є менш ефективним, аніж підхід законодавців Німеччини, де Комерційне уложення увесь час вдосконалюється та повністю оновлено відповідно до потреб сьогодення. Цей шлях є більш ефективним не лише із погляду функціонального призначення кодексу бути реальним, а не декларативним актом. Але й з погляду попередження появи нових руйнівних дискусій – як для об’єктивно потрібних кодифікаційних робіт щодо господарського законодавства, яке весь час «розтікається» по численним та суперечливим спеціальним актам – щодо доцільності чи недоцільності самостійного комерційного кодексу. Саме така проблема спостерігається, наприклад сьогодні у правовому просторі Японії у зв’язку із численними скасуваннями окремих положень комерційного та цивільного кодексів та виникненням нової дискусії про «доцільність чи недоцільність» кодифікацій («De-codification» of the Commercial Code in Japan // http://www.gcoe.j.u-tokyo.ac.jp/pdf/GCOESOFTLAW-2012-5.pdf; Hiroyasu Ishikawa. Codification, Decodification, and Recodification of the Japanese Civil Code // The Scope and Structure of Civil Codes. – 2013. – p. 267-287). Отже, лише системна робота щодо оновлення положень кодексу та забезпечення дієвості його положень може бути визначена як перспективна робота у контексті розвитку та укріплення галузі господарського права, сприяння бізнес-середовищу.

На фоні такої потреби існуючі понад 10 років розбіжності між ЦК та ГК у тих питаннях, де розбіжність не обумовлюється специфікою господарської діяльності, не можна виправдати. Досі, не дивлячись на численні спроби у 2005-2007 роках, не відбулося узгодження положень ЦК та ГК України щодо предмету регулювання, основних понять, підстав виникнення та припинення майнових прав, окремих суміжних договірних категорій. Положення ГК та ЦК про комерційну концесію взагалі мають розгалужене врегулювання в обох кодексах, що не дозволяє вирішити питання спеціалізації, адже неможливо уявити комерційну концесію між не господарюючими суб’єктами. Не узгоджено положення ГК, з одного боку, та законодавства про захист економічної конкуренції, про банкрутство, про фінансові послуги, з іншого.

Президент України навіть заветував відповідний законопроект у 2007 році, прийнятий Верховною Радою України 15 березня 2007 р., яким Кабінет Міністрів намагався здійснити узгодження, з огляду на те, що відповідний закон системно не вирішує питань розбіжностей між ГК та ЦК України.

Слід визнати, незавершення цієї роботи грає, передусім, проти ГК України, адже судді, не маючи перед собою чітких норм щодо спеціалізації ГК України, традиційно звичних до ЦК України, пішли шляхом застосування ЦК України. Навіть рекомендаційний лист ВГСУ 2007 року тут не повною мірою було вирішено тут проблеми з огляду на окремі помилки (наприклад, що статті 207 ГК, який було витлумачено як таке, що не застосовується, навіть всупереч реальної практиці) та активного позиціонування ЦК як «основного акту цивільного законодавства» всупереч давньоримського правила «Lex specialis derogat generali».

Тут ми підходимо до найважливішого проблемного аспекту розумінні ГК України. Представники Донецької нашої школи, які внесли, визнаємо, найбільший внесок у прийняття Господарського кодексу як такого, є нашими вчителями, заклали в його основу паралельне врегулювання усіх господарських відносин у ГК України у порівнянні із ЦК України.

На мій погляд, такий підхід себе повністю не виправдав.

По-перше, обсяг врегулювання, наприклад, зобов’язальних відносин, або відносин щодо представництва чи правочинів у ГК та ЦК просто не можна порівнювати. Положення ГК України виявляються не достатньо розвинутими у тих випадках, коли йдеться про приватно-господарські відносини. Це природно призводить до переважного застосування ЦК України та втрати чітких меж спеціальних положень ГК України. Наприклад, у статті 229 ГК України йдеться про стягнення за грошовими зобов’язаннями збитків та штрафних санкцій. Але залишається незрозумілим, це означає, що у сфері ГК не підлягають застосування положення ст. 625 про інфляційні відрахування та 3% річних за прострочення виконання грошового зобов’язання, а мають стягуватися абстрактні збитки? У результаті такого «невираженого» формулювання спеціальної норми, судді не стягують збитки за прострочку виконання грошового зобов’язання, а стягуються проценти по ст. 625 ЦК України. Досі не отримало остаточного визнання у судовій практиці положення про те, що у випадку, якщо договором не встановлено розмір штрафних санкцій, вони можуть застосовуватися на підставі ст. 231 ГК України. А відсутність чіткості в спеціальних положеннях щодо заборони використання іноземної валюти як валюту боргу лише для сфери господарювання, призвело до ігнорування закріплених у ст. 189 та 198 ГК у порівнянні із положеннями ЦК. Це ігнорування відбулося ще й тому, що положення ГК у сфері валютних обмежень виявилися занадто суворими, як для ринкових відносин, а тому це підштовхувало «ринок» до вироблення суперечливх тлумачень, що дозволяли обходити положення ГК. І багато у чому це стало можливим саме завдяки відсутності чіткості у спеціалізації норм ГК, коли спеціальні норми розчинені між іншими нормами, які дублюють положення Цивільного кодексу України.

По-друге, треба чесно визнати, що дублювання ГК та положень ЦК несе вагомий негатив сам по собі.

а) підривається авторитет ГК как регулятивного, а не декларативного акту. Дублювання не можна позитивно оцінювати з погляду юридичної техніки та економії нормативного матеріалу. Адже система права не співпадає із системою законодавства, а тому законодавцю зручніше застосовувати бланкетні норми, коли йдеться про подібні регулятивні правила;

б) дублювання не буває точним, що породжує різночитання, ускладнює правозастосування та правозастосовчу практику, провокує використання закону для затягування розгляду господарських справ, підриває системність законодавства;

в) специфіка господарсько-правового регулювання розчиняється у товщі дубльованих положень. У результаті навіть фахівцю не завжди зрозуміло, чи йдеться про специфіку, чи про викладення того самого іншими словами. Особливо це стосується понять. Наприклад, не можна виправдати неспівпадіння понять статутний капітал та статутний фонд, єдиний та цілісний майновий комплекс, моменту недійсності договору, поняття неустойки тощо.

Не випадково комерційні кодифікації Європи, наприклад Комерційне уложення Німеччини, Комерційний кодекс Франції дублювання не містять, а лише чітко вказують на особливості комерційного регулювання у порівнянні із загально цивільними положеннями.

Тому в рамках співпадаючого механізму правового регулювання ГК та ЦК з майново-господарських зобов’язань видається доцільним залишити у ГК лише специфічні механізми, спеціальні норми, позначивши на банкетні відсилання до ЦК. І ці пропозиції мають зробити саме господарники, адже усувати дублювання з ЦК України недоречно, адже тоді громадяни залишаться без орієнтирів приватно-правового регулювання. Крім того, системно ця робота може бути зроблена саме господарниками, враховуючи необхідність попередження вихолощення у процесі цієї роботи реальних особливостей господарського законодавства щодо зобов’язань, договорів, санкцій, правового статусу окремих суб’єктів господарювання.

Набувши спрямування на встановлення саме спеціальних положень з питань приватно-правового регулювання, ГК не позбудеться свого методологічного призначення – забезпечення господарського порядку, хоча його буде зручніше використовувати у повсякденному житті. Від того, що положення ЦК будуть повніше введені у систему цього порядку не лише не погіршить, а покращить його стан, адже визначеність, простота застосування, взаємодоповнення, а не протиставлення нормативно-правового регулювання, є елементами правопорядку. Тим паче, що і сьогодні застосування ЦК не виключається й у багатьох випадках прямо передбачається ГК України.

Крім іншого, це дозволить досягти компроміс між цивільно-правовою та господарсько-правовою науками, відсутність чого сьогодні шкодить у цілому юридичній науці і процесу подальшої компактизації та кодифікації господарського законодавства, зокрема, не сприяє подальшій роботі щодо систематизації низки законів.

Це, я впевнений, додасть авторитету ГК та утворить умови для його наступного розширення за рахунок нових положень, які не врегульовані у ЦК України, наприклад, про правовий статус дочірніх підприємств, державних підприємств, сучасних видів господарських правочинів тощо.

В останньому випадку йдеться про те, що узгодження ГК та ЦК, дозволить створити умови для другої кодифікації українського господарського законодавства.

А умови для такої роботи сьогодні стають усе більше відчутними. Незчисленне збільшення кількості та обсягів законодавчого матеріалу, яке отримало в науці красномовну назву інфляції законів, особливо гостро вдарило по господарюванню.

У період після набуття чинності Господарським кодексом України у 2004 році законодавцем було прийнято сотні законів із господарських питань, які вже за своєю кількістю та різноспрямованістю не могли не утворити численні колізії, прогалини та неясності. У результаті виникло таке правове середовище ведення бізнесу в Україні, яке не лише складно опанувати, але й практично неможливо додержуватися. Такий стан господарського законодавства об’єктивно потребує його перегляду, компактизації та модернізації. Не можна не враховувати й потреби імплементації загальноєвропейського законодавства, виходячи із сучасного курсу України. І це усе можна найбільш ефективно здійснити саме при новій, другій по рахунку кодифікації господарського законодавства України.

Невелике охоплення законодавства кодифікацією 2003 року, коли у зміст Господарського кодексу України увійшли шляхом їх скасування лише два закони: «Про підприємства в Україні» та «Про підприємництво», з часом має бути виправлено за рахунок кодифікації більшої кількості законів.

Для порівнянні – новий Комерційний кодекс Франції 2000 року, що набув чинності з 2007 року, охопив кодифікацією понад 50 законів цієї держави і, так само, як новий турецький кодекс 2012 року набув багато новел за рахунок імплементації загальноєвропейських публічно-господарських обмежень.

Разом із тим, для успішності другої кодифікації господарського законодавства варто запропонувати кілька методологічних та практичних положень, які здатні спростити вироблення відповідної концепції та успішно провести другу, більш поглиблену кодифікацію.

Найперше, задля уникнення нових наукових спорів, що здатні зруйнувати увесь позитив від роботи над систематизацією господарського законодавства, необхідно зафіксувати певне «статус-кво» у співвідношенні між ГК та ЦК України, що передбачає мінімальний вплив другої кодифікації ГК на положення ЦК, якщо спрямування ГК буде саме відповідно до викладеного вище спеціально-господарського підходу.

У зв’язку із цим необхідним є уточнення положень ГК з урахуванням практики його застосування та необхідності більш чіткої спеціалізації по відношенню до ЦК України, усунення термінологічного різночитання із загальномайнових питань, концентрації у ГК професійно-орієнтованих видів правових інститутів, у тому числі перенесенням у ГК щонайменше положень щодо комерційну концесії, які дублюються з ЦК.

По-друге, другій кодифікації господарського законодавства повинне передувати розроблення її концепції із встановленням того, які саме законі підлягають кодифікації (із наступним скасуванням), які нові інструменти мають бути закладені у Господарський кодекс, аби надати нового поштовх розвитку економіки та додати системності її правовому регулюванню.

Розширення положень ГК України цілком може бути вчинено за рахунок включення у його зміст цілого ряду законів, що:
 
 а) є основоположними для порядку здійснення господарської діяльності;

 б) є дрібними, такими, що випадають з-під системного регулювання сфери господарювання,

 в) містять значний обсяг нормативного матеріалу, який не має регулятивної сили чи має техніко-нормативний характер, цілком здатний бути виведеним на рівень підзаконних актів;

 г) містять положення щодо заходів відповідальності, що має знайти кодифіковане відображення.

Зокрема, цілком можуть бути кодифіковані у ГК закони України «Про господарські товариства»; «Про підприємництво», «Про розвиток та державну підтримку малого і середнього підприємництва в Україні»; «Про державну підтримку розвитку індустрії програмної продукції»; «Про державно-приватне партнерство»; «Про захист від недобросовісної конкуренції»; «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності»; «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»; «Про транспортно-експедиторську діяльність»; «Про відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дефекту в продукції»; «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань»; «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» тощо.

Окремою проблемою є оновлення положень ГК з урахуванням потреб економічного розвитку та євроінтеграційних прагнень держави. Зокрема, шляхом закріплення таких нових інститутів, як:

• осучаснення заходів державного впливу на економіку та господарську діяльність відповідно до потреб сучасної економічної політики та досвіду антикризового управління економікою;
• встановлення пріоритету засобів державної підтримки перед засобами державної допомоги суб’єктам господарювання відповідно до європейських правил;
• впровадження реальних організаційно-правових гарантій для ведення малого та середнього бізнесу;
• деталізації механізму видачі державних гарантій та порядку їх виконання;
• закріплення спеціальних положень щодо страхування підприємницьких ризиків;
• концентрації у положеннях ГК України складів адміністративно-господарських санкцій, закріплених у численних інших законах;
• впровадження засад саморегулювання у сфері малого та середнього бізнесу;
• конкретизація приватно-господарських санкцій за порушення господарських зобов’язань, що застосовуються до суб’єктів великого бізнесу, задля попередження їх уникнення від відповідальності у стосунках з суб’єктами малого і середнього бізнесу та нав’язування останнім невигідних умов;
• запровадження субсидіарної відповідальності засновників (учасників) підприємств за доведення до банкрутства;
• конкретизації правового статусу приватних та дочірніх підприємств;
• віднесення до суб’єктів господарювання іноземних юридичних осіб, що зареєстровані за межами України та діють в Україні через акредитовані у встановленому порядку відокремлені підрозділи тощо.

При цьому розробки щодо продовження кодифікації господарського законодавства мають підтримуватися не лише науковцями, але й, передусім, суддями господарських судів, які мають бути зацікавленими у формування матеріально-правової бази спеціалізації господарського судочинства, адже, як правило, комерційне (господарське) законодавство та комерційна (господарська) юрисдикція – це ланки одного цілого – правового господарського порядку.

Крім того, це важливо із погляду вироблення та підтримання духу господарського законодавства, який дозволяє краще розуміти логіку судових рішень та стимулювати розвиток економічних відносин.

Впевнений, тоді буде поставлено міцний заслін на шляху неконструктивних проектів не лише щодо декодифікації господарського законодавства, але й щодо ліквідації господарського судочинства.

10 років застосування Господарського кодексу України: сучасний стан та перспективи вдосконалення кодифікації : зб. доповідей наук.-практ. конф. (14 листоп. 2014., м. Київ) / голова ред.. кол. О. П. Подцерковний. – Одеса : Юридична література, 2014. – С. 59-68.